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论公证人在保全证据公证中的中立地位

发表时间：2020/1/8 来源：《科技新时代》2019年11期作者：贺婷婷

[导读] 《公证法》中对保全证据公证有着明确的规定，《公证法》第十一条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据……”。

贺婷婷
        四川省成都市成都公证处?四川省成都市 610000


        一、保全证据公证
        《公证法》中对保全证据公证有着明确的规定，《公证法》第十一条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据……”。根据中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见(修订)》的规定，“保全证据公证”是指：指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
            我国《民事诉讼法》第69条赋予了公证“优势证据效力”，经过公证的，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，可以直接作为人民法院认定事实的依据。随着社会经济的发展以及公民法律意识的提升，越来越多的当事人选择公证的方式来提取、固定证据，以期最大限度地维护自身的合法权益。保全证据公证是公证业务类型中既传统又新颖的公证类型，它不仅需要公证员具备扎实的专业功底，还对公证员的综合能力提出了更高的要求。不同于其他传统的公证事项，为能更好地办理保全证据公证，充分发挥保全证据公证的优势证据效力，在办理保全证据公证的时候，公证员需要充分发挥其主观能动性，准确把握当事人申办公证的目的及预期的效果，运用其专业知识和工作经验，为当事人提供个性化的公证保全方案，以期最大限度地发挥公证书的证据效力，为当事人在之后维权、诉讼的过程中提供有力的证据。

        二、公证的中立性
        “中立性”是公证的特点之一，公证除了国家赋予其的证明权，亦依靠公证人在公证活动中所坚持的“客观”、“中立”的第三方见证的地位而获得社会公信力。大部分人对保全证据公证的理解，同时也是传统意义上的保全证据公证，是公证人员作为第三方，见证、监督申请人或是其代理人完成某个法律行为，公众的印象中，公证员是坐在比赛现场“公证”席后面的那个严肃的、刻板的公证员，公证员不插手相关保全过程，仅作为中立、公允的第三方参与其中。但是，随着社会大众对保全证据公证需求的多样化和复杂化，仅仅作为完全旁观的第三方，已不能满足新形势下社会对公证的现实需求，如果在实践中，公证员仍然刻板地用固有思维、按照传统保全方式进行保全证据公证，将无法达到当事人所需要的证明效果。
        在实践中，一些类型的保全证据公证，需要公证员有限度地参与进保全的过程中，才能完成保全活动，或是才能够保证保全结果达到当事人需要的证明效果。

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那么，保全证据公证中，公证员的参与是否会影响公证员的中立性，从而影响公证结果的中立和客观性呢？笔者认为，公证员在保全证据公证的过程中，有限度地参与进保全过程中，不会影响公证的中立性和客观性，原因如下：
        （一）法律规定，保全证据公证中公证机构可以主动取证
        保全证据公证既可以是“对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述的活动”，也可以是“对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动”，也就是说，保全证据公证可以由公证机构来提取、收存、固定证据，也可以由公证机构对申请人取证的行为和过程的真实性予以证明。
        不同于一般的公证事项，保全证据公证中，公证机构可以主动取证，这是保全证据公证的特点所决定的，有公证员介入的取证过程，并不会因为公证员的主动参与而丧失客观中立性，相反，公证员运用其丰富的办证经验和专业的法律素养，通过分析当事人的实际需求，可以为当事人制定符合其需求的保全方案，同时也更能保证取证过程的客观真实性和有效性。
        （二）现实需求
        目前许多常见的保全公证类型，都有公证员参与其中的身影，并且在审判实践中，也获得了法院的认可。在这些类型的公证案例中，公证员的参与，一些是因为公证的参与能够保证取证结果的客观性，例如“随机性”对于的取证结果其决定性作用的保全证据公证，一些是因为公证的参与才能保证保全的顺利进行，购物保全证据公证。以我们常见的保全证据公证为例说明：
        1.随机挑选样本的保全证据公证
            例如前几年备受关注的“王老吉、加多宝”商标之争，“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告语让人印象深刻，甚至让许多消费者都觉得“加多宝就是王老吉”，这些具误导性质的广告语也成为了王老吉、加多宝之争的导火索。在双方取证的过程中，王老吉所属的广药集团采取了全国多地抽样调查的方式，进行保全证据公证。
        经与当事人沟通，公证员为其制定了保全方案：在保全的城市随机选择了三家不同地点、不同档次、不同类型的餐馆进行现场取证，那么这三家取证的地点是由公证人员挑选还是由当事人挑选呢？由于无法做到对所有的餐馆进行调查取证，所以只能选择抽样调查的方式，那么抽样调查的样品则直接决定了调查结果的真实性和有效性，要保证样本的真实，则抽样过程必须体现“随机”，很明显，只有由公证人员来挑选餐馆“样本”，才能最大程度上保证结果的说服力和有效性，公证人员的主动参与，很好地保证了“随机性”。
        2.购物保全证据公证
        购物类的保全证据公证往往出现在知识产权侵权案例中，当权利人发现有商家在销售侵犯其知识产权的商品时，常常会选择保全证据公证的方式固定商家出售侵权商品的证据，具体做法则是由公证人员随同当事人或其代理人一同前往实体店铺，以普通消费者的身份购买特定的侵权商品，公证员对整个过程进行客观记录，并对现场购物所获取的商品、小票等进行封存。此类公证的关键点，在于整个购物过程必须在公证人员的全程见证下进行，以保证当事人后期提交的封存物就是在特定场所取得，而未有中途替换的可能。
        最理想的情况是，当事人购买、离开的整个过程，公证人员全程在一旁监督，然而现实情况是，若公证人员的监督行为过于刻意，则会引起商家的警惕从而导致取证的失败，例如，购物的过程中，必须是两名公证人员和至少一名当事人共同前往商家购物，为了取证的顺利进行，当事人可能会与公证人员进行必要的交流，相互打“掩护”，在某些情况下，也需要公证员带着购买的商品提前离开，而公证人员的上述行为，并不会影响取证过程的客观性，换句话说，商家的侵权行为是客观存在的，并不会因为公证人员的主动参与而发现变化，对购物保全的证据完整性也没有影响。
        三、小结
        综上所述，公证员有限度地参与进保全证据公证过程当中，不仅不会影响公证的中立性和客观性，反而是保证取证过程和取证结果的客观真实性的必备手段之一，是新的时代背景下，社会大众对公证提出的更高的、更加多元化的需求之一。公证不是一成不变的，随着社会的发展、科技的进步，保全证据公证要一致保持其生命力，必须要适应时代和社会的发展。保全证据公证发展至今，其所应用的场景和能够发挥的作用已经远远超出当初规则制定者的想象，然而无论方法、手段如何变化，真实性、合法性的要求一直是公证的原则和底线，只要公证人在公证过程中，保证自身的中立和公允，在公证书中客观、真实的反映保全的过程，就能在保证中立客观和为当事人提供更高质量的公证服务之间，需求到平衡之道。