（西北大学，陕西 西安 710075）
摘要：金庸诉江南案一审判决认定人物角色名称不构成著作权保护的对象，被告行为不构成侵犯著作权，但是构成了不正当竞争行为，依然要承担相应法律责任。本案中揭示的知名作品的人物角色名称本质上是一个文化产业经营活动承载了商誉的标识性经营元素，所以在著作权法未予以保护亦未规定其落入公有领域的情况下，运用反不正当竞争法保护是恰当的。借助此案，我们可以总结出现行反法下对于作品人物角色名称的保护路径，实际上是从人物角色名称是否承载了作品作为文化产品所具有的商誉来确立。
关键词：反不正当竞争；著作权；法律适用
引言
金庸诉江南案[1]的一审判决认定江南的涉诉行为，也就是将金庸的作品《射雕英雄传》中的知名人物角色名称用作自己小说的人物角色名称进行创作和商业发行，虽然并不构成侵犯著作权的行为，但是其构成了不正当竞争行为。判决做出后，引起广泛争论，最为主要的质疑是本案实际上是借助反不正当竞争法扩大了著作权法的原有范畴，将著作权不予保护的对象却依然进行专有权的保护，是著作权权利人权利的过度扩张，侵害了公共领域，那么反法在作品人物角色名称的保护上就没有了基础的适用空间。反不正当竞争法以其对行为的一般规制，尤其是其一般条款的存在，使得反法保护路径被认为具有较大的灵活性。而在有关的权利纠纷中，这种灵活性往往被各界普遍警惕未法官自由裁量权的过度扩张，导致最终的判决结果正当性不足。但是笔者认为，至少对于本案来言，在现行法律的框架下，适用反不正当竞争法是完全正当与合适的。不仅如此，本案在作品人物角色名称侵权纠纷中具有典型性，为我们构建了解决相关问题的反法路径。而这一条反法路径并非是从作品的著作权属性为出发点，而是从产业化背景下的作品作为文化产品，其中的知名人物角色名称具有标识性价值这一理论原点出发进行的反法保护。
一、人物角色名称不构成著作权保护对象的认定与反法适用不存在排斥关系
本案判决之后，部分评论认为本案宣告了同人作品的非法性[2]，是对于这一特有文化形式的彻底否定，认为在已经认定人物角色名称不构成著作权保护的情况下还进行专有权的保护，是对著作权的过度扩张，对于文化公共领域的压缩[3]。笔者无法赞同，首先存在不一定就是合理，同人作品不因其存在就具备了天然正当性，免受法律检视就可被推定为合法。在同人作品最早产生并且最为繁荣的日本，一般的同人作品，如果未经著作权人的许可，在“同人作品圈”内亦存在传播范围的严格限制，如果将作品进行盈利亦须经过著作权人许可。而本案中，撇开江南的创作是否属于同人作品这一尚存争议的问题，即使他的作品属于同人作品，他将作品出版盈利，明显突破了同人作品的传统规则，没有正当基础。
另一个著作权学界关注的重点是，本案是否构成“转化性使用”这一合理使用的类型，如果落入“转化性使用”，构成合理使用行为，则行为具备了正当性，不应当再适用反法。笔者认为这一观点也存在问题，首先本案构成“转化性使用”的观点较为勉强，退几步讲，即使本案构成了“转化性使用”，也不讨论盈利目的与否，被认定为合理使用。合理使用只是著作权法的侵权抗辩，只能说其不能被认定为侵犯著作权的行为，但这并不代表着，其行为具有普世的正当性，也不代表这种行为产生了一种“合理使用”的权利，是公有领域的范畴。对其进一步按照反法的规则进行正当性判断完全是合理的，因为其不侵犯著作权，不代表这种行为在市场竞争中也是在正当的。
二、对作品人物角色名称的反法规制的正当性
1.作品的人物角色名称可构成文化产业竞争中的经营要素
正如本案中所体现的，作品人物角色名称是作品的元素，一般对于作品的保护首先想到的是根据《著作权法》进行保护，但是权利人请求法院对作品人物角色名称进行专有保护，其起始出发点并非基于作品的著作权价值。著作权法保护的客体是作品，具体的，是对作品上具有独创性的表达的保护。正如判决中论述的，本案被告只是使用了原告金庸作品中的人物角色名称与部分人物关系，但是故事情节等都与金庸作品无关，在这种情况下，不构成在“独创性表达”上的实质相似性，所以不能认定为侵犯著作权的行为。[4]
但是，本案中，原告所寻求对于人物角色名称的专有保护，其正当性并非来自于金庸的单纯创作，而是由于包括《射雕英雄传》在内的系列武侠小说因其具备的高水准，长年间在读者中积累下的良好声誉，已经形成了文化产业品牌，而本案被原告使用的人物角色名称都是具有较高知名度的，以至于在消费者认知中，这些名字已经与金庸武侠小说这一文化品牌产生了对应关系，承载了金庸作品的声誉，已经成为一种标识性要素。这种要素被使用在像被告这样的小说作品中，不可避免地会让消费者/读者产生了对作品品质保障的联想，提高了作品这一文化产品的消费吸引力。由此可见知名的作品人物角色名称也是一种事关竞争优势的经营要素。
所以，在文化产业化的背景下，不仅像金庸、江南这样的文字作品创作者已经被法院扩大认定为经营者范畴，而且，作品中的元素也不必单独从著作权的角度出发来考虑保护，像是本案中的知名作品人物的名称，也可以当作经营中的标识作为一种竞争中的经营要素，在反法的范畴内进行权益保护。
2.作为一种标识要素，作品人物角色名称的侵权纠纷可适用反法规定
虽然学界对于反法一般条款的适用存在争议，但是适用反法一般条款对竞争中的标识要素进行保护是完全符合反法的立法原则。
对于竞争中的经营标识要素的保护是反法的立法基础之一。这要从历史来看，最早英国的普通法下的反仿冒规则经过变迁，发展成为今天的《反不正当竞争法》，[5]而且以德国为代表的成文《反不正当竞争法》以及我国的具体立法也可以看出，对于商誉以及与商誉直接相关的交易机会与竞争优势的维护，是现代《反不正当竞争法》的重要内容，例如我国《反不正当竞争法》第六条关于有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、域名、网站名称等这些标识要素的专有保护的规定之中。这也是学界[6]认为《反不正当竞争法》与《商标法》存在紧密联系的重要原因。同样是保护商誉，不同的只是商标法保护的是注册和特殊的未注册商标，而《反不正当竞争法》保护的较宽泛，首先标识性元素不一定是商标，也包含了非商标的标识要素，而且针对的侵权行为，不要求必须是商标性使用行为，而是只要为了追求通过混淆效果，达到掠夺交易机会与商誉效果的，都可构成不正当竞争。所以说虽然《反不正当竞争法》第二章关于不正当竞争行为的具体规定中虽然没有关于作品人物角色名称的侵权行为的规定，但是，像本案中这种未经许可，擅自将他人作品中具有一定影响的人物角色名称进行使用，且发挥其标识功能，意图使消费者将被告的作品与金庸及金庸武侠小说品牌产生混淆，加上其违背了同人作品的行业规范，未经金庸许可，出版盈利，明显恶意攀附他人商誉，而使金庸作品的商誉受到了损害，可以采用不正当竞争行为的一般条款进行规制。
当然，如果本案可以适用2017年修法之后的《反不正竞争法》，那么在具体的条款适用中，通过对修法后新增加的条款——反法第六条第二款第（四）项“其他足以引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的解释，将本案行为纳入反法规制范畴之内，相信会比本案判决中适用修法前反法一般条款的争议更小。此外，另一个值得参考的法律动态是，商标法领域实际上已经出现了对作品中知名角色名称的保护的具体规定。在最高人民法院2017年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第22条的规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”由此看见，在商标权确权环节中，对于具有较高知名度的角色名称，原作品权利人可以享有专有保护。这说明，作为重要的标识要素，知名角色名称受到专有的保护是完全正当的。所以在没有更具体规定的现行法律框架内，利用与商标法一脉相承，关系紧密的反法对未经许可，擅自利用他人知名作品人物角色名称的行为进行规制也是合理的选择。
由两点分析可以看出，作品尤其像是本案中的知名作品的知名人物角色名称在讨论反法介入时，看似是围绕作品展开，似乎与著作权法高度相关，但其核心问题在于文化产业化的大背景下，知名的作品人物角色名称发挥着指示性、标识性的作用，作为一种文化产业竞争中的经营要素，对其进行专有保护，在现行法律下毫无疑问，适用反法是最为恰当的。
三、对作品人物角色名称适用反法保护中的边界：
由于缺乏明确的权利宣誓，所以学界很多学者认为《反不正当竞争法》中所保护的法益与传统的民事权利有所区别，是一种未上升至权利的法益。其缺乏明确的权利范围宣誓，所以确立这一法益的边界似乎较为困难[7]，但是从对比著作权、商标权这种明确的基于无形客体产生的知识产权而言，其更应当关注其权益的边界，而且这种法益应当受到明确的知识产权更多的限制，更何况牵涉到文学作品，其背后还牵涉到诸多公共文化利益的平衡问题。所以在一般的反法保护原则之外，还应当就作品人物角色名称的特殊问题进行分析。
1.人物角色名称对应的作品应当是权利人享有著作权的作品
人物角色名称的权益来自于作品的创作产生，在反法框架下，谈论的是经营盈利行为，所以是在财产利益范围讨论，而作品的财产专有权保护有年限限制。到期后作品落入公有领域，就不应当进行私权保护，作品本身的盈利性利用尚不再具有垄断性，而其中的经营要素人物角色名称更谈不上专有保护。
2.规制的行为应当限于盈利目的
现代数字环境下，虽然学界有认为“盈利目的”已经成为概念模糊的判断标准，是否有盈利目的并不影响行为对著作权人的利益损害，而且这也导致了经营者概念的扩大化，像是本案中这样的作品的创作者也被涵盖在内。但是由于反法建立在产业竞争的前提之下，所以还是应当排除只是为了个人欣赏等非追求盈利目的，而不涉及产业用途的利用。
3.权利人应当充分证明人物角色名称是作品的标识性要素
保护标识性要素，背后实际上在保护作品作为文化产品的商誉。而构成商誉，一般要求作品以及作品中的涉案人物角色在一般大众中有一定影响的。只有这样，作品才能产生商誉，也才能产生商誉攀附的问题。其次，还要求人物角色名称是与权利人的作品在消费者认知中产生了相互对应的关系。并非要求人物角色名称一定是作者在创作时的绝对原创，但是应当构成一般大众认知中的对应关系，这样才能构成承载作品商誉的元素。例如本案中，金庸可以就涉案的知名人物角色名称请求保护，但是衍生的电视剧、电影作品的权利人并不能享有有关的权益，因为在读者、消费者的心目中，这些知名的人物角色名称显然直接是与金庸小说这一文字作品直接相关的。而如果说江南只使用了个别的的金庸作品中无关轻重的人物名称，且名称是日常生活中较为普遍的叫法，大众看到这些名字无法产生与金庸小说产生对应联系的，其就不足以受到法律的保护，因为其背后没有承载金庸小说的商誉，也没有产生标识功能。
当然，笔者只是就作品角色人物名称与其产生的著作权基础和文化产业运作两个角度出发，考虑了几项相对明确边界分野与明确范围。但是与一般知识产权权利不同，在反法的具体适用中，最为核心的是基于保护自由竞争的目的，进行具体问题的分析，所以在反法范畴中，对于相应利益相关方应当被法律保护的权益的边界究竟在哪里，还需要具体分析。
结语
利用他人作品中人物角色名称进行创作，古已有之，即使是现代“同人小说”也已经有十数年的历史，之所以近年来，才出现权利人开始寻求就作品人物角色名称进行法律保护，究其原因，也是由于文化产业的蓬勃发展，人物角色名称，这一过去不属于著作权法保护对象的元素，在产业化背景下，知名的角色名称还兼具了标识功能，当下，同人小说等发展迅速，虽著作权法不能覆盖保护，利用反法对其进行保护，亦有正当性和可行的适用路径，本案判决中的法律适用在逻辑上是可行的，既维护到权利人的正当权益，也不构成公共领域的压缩。当然，本文仅基于法律适用的角度来分析这一问题，只是就目前法律框架展开，通过辨析对人物角色名称的反法保护的本质核心，由此总结出对于人物角色名称保护的反法路径，并对其权益的边界作出大概的区分。
参考文献
[1]见广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初12068号《查某某（CHA，Louis）诉杨某等著作权侵权及不正当竞争纠纷案（金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷）》民事判决书，http://pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f37123e25182077f0a43035491ea7c9d9cbdfb.html?match=Exact。
[2]龙文懋.同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以《此间的少年》为例[J].电子知识产权,2016(12):10-17.
[3]王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案[J].知识产权,2018(10):3-13.
[4]王迁.“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？[EB/OL].上观新闻网. https://www.shobserver.com/news/detail?id=34506, 2018-11-24.
[5]李艳.论英国商标法与反不正当竞争法的关系[J].知识产权,2011(01):106-111.
[6]郑成思.浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠[J].中国专利与商标,1998(04):3-8.
[7]郑成思.反不正当竞争与知识产权[J].法学,1997(06):55-60.