（北京师范大学，北京 100875）
摘要：行为共同说下的片面共犯否定说，以意思联络的缺失为否定依据，与行为共同说的客观立场相矛盾。行为共同说下的片面共犯肯定说，从因果共犯论的角度肯定片面共犯的成立，能够实现不漏不纵的公正处罚，符合刑法解释的正义性、安定性与合目的性的要求。
关键词：行为共同说；片面共同犯罪；刑法解释
1.引言
片面共犯作为共同犯罪理论不可缺少的一部分，对其理论的建构自然在方方面面都要受制于解释者对共同犯罪基本理论的认识。那么，作为片面共犯理论之起点、核心的概念问题，自然也就有了不同形式的展开。
一般地，对于片面共犯，传统观点认为指“参与同一犯罪的人中，一方认识到或故意在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。”故而，在这种定义的要求下，对于片面共犯的场合仍然需要在所谓“主客观相统一”的层面上予以判断。换言之，持此观点的论者是从整体的意义上把握片面共犯的问题，认为片面共犯是主客观统一的共同犯罪中主观方面有所不同的一类。
对共同犯罪本质问题的理解决定了传统观点的这种结论。“二人以上共同故意犯罪”这一《刑法》中的规定是其推论的原点。在对这一很难讲没有受到苏俄刑法典影响的规定进行阐释时，传统观点论者做出了如下解读——“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，传统视角下的共同犯罪认定方法对于不同形态的共同犯罪是不加以区分的，而是统一方法进行认定——举凡数人犯罪，只要符合上述成立条件，即认为其成立共同犯罪，参与人便是共犯人。
2.行为共同说下片面共犯问题的不同进路
二人以上共同实施犯罪。但是，就共同犯罪成立的问题，也即何谓“共同”的问题，在理论上产生了较大争议。目前，理论界就此问题大致分为犯罪共同说和行为共同说两派：
犯罪共同说的核心主张为：二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。如两人犯意不同，只有行为共同，则只能成立各自的单独犯。日本学者认为，此说的基本理由有二：第一，依据罪刑法定原则，成立犯罪首先需要行为具有构成要件符合性，共同犯罪成立必受构成要件构成要件制约，以构成要件理论为基础。就共同正犯，只有二人以上行为符合构成要件才可。就其他共同犯罪，则至少有一人行为符合总则所谓的修正的构成要件才可。第二，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的范围，有利于自由保障。
行为共同说同样起源于日本，但是是一种较新的观点。该说的核心观点为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说是各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。该说进一步指出，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络。只要就前构成要件行为、前法律行为具有意思联络即可。针对犯罪共同说的主张，该说批评称：第一，犯罪共同说对共同犯罪的认定不充分，没有考虑到共同犯意和共同暴行的事实。第二，刑法没有规定故意的共同这一要件，且实际上还有共同过失这一类型。就此，该说认为犯罪共同说欠缺合理性。
在此前提下，行为共同说就片面共犯的理论问题提出了两条不同的进路：第一种观点从意思联络的必要性出发，否认片面的共同正犯。该说认为，共同正犯的核心在于各行为人通过相互的意思联络形成共同体，以彼此配合实施不法行为。这样，由于欠缺相互的意思联络，只得否定片面共同正犯的成立。第二种观点从贯彻因果共犯论的立场出发，强调物理的因果关系，承认片面的共同正犯。“因果共犯论认为，行为人对与自己的行为具有因果性的结果承担罪责这是基本原则，因而，即便是通过他人的行为而与犯罪结果之间产生因果关系，也应对该结果承担罪责”。又因为因果关系分为物理的因果关系与心理的因果关系，所以择一具备之即可成立共同犯罪。这样，该说就消解了意思联络要素，进而肯定了片面共同正犯。
表面上看，上述两种观点均具有形式的合理性。然而，“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制定者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓‘草率的’或者‘机械’法学。此外，一些现实主义者认为法律形式主义实际上是在瞒天过海。形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上我们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用法律形式主义的语言来掩人耳目。”两说孰为优越，绝非形式的自洽性所能表征。实际上，解释路径和结论的合理性，需要解释者将其放置于社会现实中予以考察、检验，之后方可证成。
3.行为共同说下否定说的探究
表面上看，前述两说的对立在于对“共同正犯”的理解。然而，这一对立根本地发轫于对“片面共同正犯行为”处罚必要性的不同认识。理论的形式演绎背后，包含着论者截然不同的价值观念。但是，即使承认注释学上的观点原则上是平等的，也必须认识到“法学解释的目的在于按其作为法制的原理、即按照人类共同生活的公正的和适当的秩序的原则的意义，来理解既定的法的原则。”从而，应该在现行法和社会现实的基础上，在正义理念的引导下，作出正确的判断。
行为共同说的否定论，实际上是出于对作为犯罪现象的“共同正犯”的传统化认识。在这种印象中，所谓的共同正犯案件，即是各行为人之间基于一定的目的而相互配合实施不法行为的类型。无论行为人各自目的如何，总归是要有“意思联络”这根线将各人行为串结，否则客观上所存在的共同行为，就是一盘散沙，各个共同人也只是一群乌合之众，在刑法上，最多就是一群同时犯而已。相互之间没有意思联络的人，即便自己单方地具有和他人一起实施共同行为的意思，但在他人没有这种意识的场合，就无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化个人的犯罪心理的内部氛围，不具备“部分行为、全部责任”的条件，因而不可能作为片面共同正犯加以处理。”
可以看出，否定论的观点中蕴含着这样一种认识：在不具备意思联络要件的片面共同正犯场合，片面的共同正犯并非是单纯追求实现自己的犯罪，而只是为了帮助他人的犯罪，对于犯罪的实现仅发挥了较为轻微的作用。
然而，在当代的行为共同说看来，共同正犯的本质在于利用行为人以自己的行为与他人行为相互配合，实施不法行为。而这里的“相互配合”并不要求行为人对此的主观认识，只要客观上形成此种状态即为已足。
事实上，在以违法和有责建构起来的犯罪实体概念下，共同犯罪应当、也只可能被作为违法形态。原因如下：以违法和有责为支柱的犯罪论体系下，讨论共同犯罪的形态归属是违法形态，只需要论证其在责任层面上并不共同。故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同；责任能力的有无、行为人是否达到责任年龄，只能根据特定的行为人得出结论；违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。因此，主观责任是不可能共同、连带的，那么责任的共同当然不存在于共同犯罪的“共同”中了。
这样，新理论就消解了套用犯罪成立理论解决共同犯罪成立问题的模式的适用空间，而将共同犯罪的判断限定于不法层面。具言之，违法层面的特殊性是单独犯案件与共同犯罪案件的唯一区别。对于共同犯罪案件的处理，应先在不法层面上判断是否成立共同犯罪，然后在从责任层面对各行为人是否可责进行单独判断（这种责任的判断显然不是共同犯罪理论要解决的问题）。
既然共同犯罪理论只是在解决不法问题，那么对于正犯来说，显然其处罚根据在于实施了符合作为违法类型的构成要件要求的行为，对法益造成了直接的、显而易见的实害、威胁。而因果共犯论则解决了处罚（狭义的）共犯的根据的问题——其行为通过正犯行为对法益造成了实害或威胁。故而，只有当共犯行为促进、强化了正犯实行或结果时，对共犯按照共同犯罪处理才能具有充分的依据。而这种促进、强化显然要么是心理方面的强化，要么是物理方面的强化，或者两者兼而有之。同时，基于共同犯罪是违法形态这一基本立场，上述促进、强化作用与正犯实行或结果之间的因果联系显然是不同于犯罪故意层面上的主观联系的。
这样，应当将片面共犯作为违法形态范畴的问题加以探讨。片面共犯的情形下，各行为人均实施了违法行为，只不过不知情（不知有他人与其共同实施违法行为）一方直接实行了符合分则规定的构成要件的行为，知情一方通过教唆、帮助、共同实行的方式为不知情方实行、结果的发生起到物理、心理上的促进、强化作用。知情方成立片面共犯，对自己共犯行为和不知情方的行为及其结果负责。（因果归责意义上的负责。）不知情方不属于片面共犯，对知情方行为引起的结果不负责。（因果归责意义上的负责。）
4.否定说的分析与肯定说的主张
相较于否定说，肯定说可能受到的诘难是：在片面共同正犯的场合，将没有意思联络的各行为人作此处理，将不具备主观因素的行为人纳入判断，可能扩大了处罚范围。但这样的忧虑并无意义。
第一，在客观主义的刑法观看来，是否将一类行为纳入评价，只能取决于其是否具备对法益的侵害和侵害危险。在片面共同正犯的场合，既然行为人以自己行为与他人共同参与了对法益侵害事实的加功，就没有理由将其行为排除于刑法的考察范围外。这一法理同样在司法解释中有所体现：《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。”据此，行为人完全可能在无许可证的他人不知情的情况下，为其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，从而构成犯罪。而在这种情形下，倘若坚持意思联络的必要性，就将导致难以把严重污染环境的危害后果归属于行为人的结局，而这种处罚漏洞显然并非是法规范本身所造成的。既然如此，就更应当在客观主义刑法观的立场下，承认将其纳入刑法评价的必要性。
第二，将上述行为纳入共同犯罪的评价并不违反责任主义原则，不会扩大处罚范围。如前所述，共同犯罪的认定是不法层面的客观归属判断。进而，共同犯罪的认定以因果性为核心，而因果性的判断显然只能是客观的判断。这一结论当然不否定心理因果性的存在，但同时也不否定物理性因果性的意义。现代的消极责任主义，反对结果责任，要求成立犯罪必须令行为人对法益侵害事实有可责性。显然，肯定论的主张并不违反责任主义，也就无所谓扩大处罚范围。
第三，将上述行为纳入共同犯罪的评价，恰恰起到了合理化处罚范围的作用。在法规范的性质上，缓和的评价规范说指出：评价性规范在逻辑上先于行为规范存在，并构成了法规范的实质，而法规范是社会规则性的存在，故而法规范可对人的行为和行为造成的状态进行价值评价。而“法秩序由行为规范构成，强调法秩序的统一性，旨在确保国家向公民发出明确的行为指引，这也是法治国原则的基本要求。”因此，对于造成了法益侵害结果的行为，刑法规范不可能放弃评价，否则一方面将使刑法规范丧失作为行为规范的应有作用，一方面将破坏法秩序的统一性，。具言之，否定片面共同正犯的观点，将导致两方面的不正义：
首先，在片面共同正犯的场合，否定说无法评价持单方共同实行意思的行为人的行为事实，这无异于告诉国民在上述情形下实施不法行为无需负责，将使刑法规范难以充分发挥行为引导的作用，事实上也不利于犯罪的预防。
其次，否定说破坏了法秩序的统一性。法秩序应当作为统一、和谐的整体而存在，“解释规范时须考量规范之意义脉络、上下关系体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何……整个法秩序都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配……诸多规范之各种价值决定借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”对法益的保护，是法秩序的指导思想，而法益保护原则更是刑事立法的基本指导原理。对现行法的解释理应以此为要。而否定说造成的评价漏洞无疑使法益保护出现阙如，在破坏法秩序统一性的同时，也使得法益暴露在不应承受的风险之中。故而，坚持行为共同说的肯定说，将片面共同正犯行为纳入共同犯罪的评价范围，一方面不会导致不应有的处罚漏洞，一方面将起到维护法秩序统一性的作用，较之否定说具备明显的优越性。
5.结语
合理的法解释，必然是能够实现刑法的正义性、安定性与合目的性的解释。在这种理念的统摄下，既然可以从行为共同说的角度出发肯定片面共同正犯，而且这种肯定能产生较之其他任何处理方式都更为积极的效果，那就没有任何理由拒绝加以接受。
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作者简介：王颂航（1995.04—），男，河南省南阳市人，北京市海淀区北京师范大学刑法学专业，硕士研究生。