（沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）
摘要：理论界对于职务侵占罪的行为样态以及共犯问题都争议较大，也一直未盖棺定论，也导致司法实务中对于职务侵占罪的认定也存在分歧，文章将从职务侵占罪的“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态以及共犯问题的分析入手，针对如何解决这一问题进行探究。
关键词：职务侵占罪；行为样态；共犯
近几年职务侵占罪的案件频频发生，市场经济的快速发展也导致职务侵占的行为手段等越发呈现出特殊性和复杂性，正是由于职务侵占罪具有如此特性导致理论界和实务界对职务侵占罪的行为样态及共犯的认定等方面争议较大。本文将以实务中出现较频繁的明星经纪人利用职务侵占演艺公司业务款项的现象为例，结合最高法公布的指导案例以及现有理论研究成果等内容为基础，对职务侵占罪行为样态及共同犯罪的疑难问题予以探讨分析。
一、目前职务侵占罪的争议焦点
经纪人因为其职务的便利性可与客户直接接触洽谈业务，签订合同，而经纪人在此过程中采取虚报演出价格、与第三方公司签订虚假合同等手段侵占财物往往也不容易被发现，进而成功侵占演艺公司或工作室的业务款项。
针对这类现象有的观点认为经纪人侵占的款项是经纪人与客户公司的“约定”款项，尚不属于影视工作室的财物，并未被工作室实际占有，不在本单位财物范围内，不应以职务侵占罪论处；也有的认为经纪人犯罪过程中是以其经纪人角色占有公司财物，行为人并未实际占有财物，属于由公司法人正在占有的财产利益，应以盗窃罪论处。
在分析职务侵占罪的争议时，笔者认为要紧紧围绕着我国目前的法律既有规定进行剖析，结合我国《刑法》第271条规定，笔者认为针对对于职务侵占罪争议，应该从“职务范围”、“职务上便利认定”、“非法占为己有”等行为样态领域方面进行探讨。
二、职务侵占罪的行为样态分析
目前实务中出现比较多的明星经纪人利用其自身经纪人的角色和工作内容进行侵占的演艺公司的业务款项案件中，经纪人与客户洽谈代言业务并利用洽谈业务的机会支配和控制客户公司的汇款对象，从而达成自己的犯罪目的。经纪人可以支配控制客户公司，是因为其在与客户公司洽谈中的经纪人的职位角色，是经纪人基于自身工作职责利用了职务的便利才顺利的完成了自己的侵占公司款项的犯罪行为。
此时我们要区别于“工作便利”带来的混淆，所谓的工作便利是行为人因为自身工作的内容和工作关系导致其对作案的环境或场所非常熟稔，可以以工作身份出入某些公司工作场合等，比较容易接触到作案的目标，这样的行为模式并不是职务便利，而是工作便利。例如经纪人作为影视经纪人在与客户在洽谈广告代言的业务过程中，对于客户的款项采取隐瞒事实等方式让客户将款项支付至其控制下的账户中，这个过程处于排他性场所之中。
虽然此时经纪人并没有在物理时空条件上控制财物，但是不管是从社会一般观念、社会经验常识还是从行为人所承担的工作职责以及行为人从事的具体工作内容来分析，都是可以推断出财物是被行为人所支配控制的，因此可以确认其非法占有所在单位的财物与实际职责之间存在直接关联，其犯罪行为符合职务侵占罪的行为模式。
刑法对于占有概念侧重于客观事实存在的支配控制状态，而公司法人要想实现对公司财物的占有只能是通过自然人才能实现在客观事实上对财物的占有。因此当行为人因其自身工作内容、用工协议等与公司的约定在接受公司委托的时候对于公司财物的占有也是刑法层面的占有。与普通侵占罪相同的是两者都是将代为保管已经占有的财物非法占为己有，即从合法占有变为了非法持有。而不同的地方在于，职务侵占罪额外具有“利用职务便利”这一附加的构成要件，也正因职务侵占罪多了这一构成要件导致其会因为具有一定延续性的业务工作而实现侵占更多公司财物的可能性。
同时笔者认为，职务侵占罪不仅包含侵吞财物，如果采用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物，也应该属于职务侵占罪所规定的额“非法占为己有”，如果认为利用职务便利并使用盗窃、欺诈等手段侵占公司财物的行为应分别定盗窃罪或诈骗罪，这显然不符合科学定罪的合理要求,也有悖于罪刑相适应原则。
三、职务侵占罪的共同犯罪问题分析
在共同犯罪中，不同犯罪人所起的作用不同是因为分工不同所致使的结果，行为人分工内容，即行为内容可以影响在共同犯罪中的角色地位，对共同犯罪所起重要作用的参与人才是对共同犯罪过程起到绝对支配作用的关键角色，因此在某行为人的行为对共同犯罪的行为发展过程起到重要的作用时，就应当以该行为人的行为性质界定共同犯罪的法律性质。
因此在职务侵占案中，如果出现共同犯罪并且具有两个或者两个以上的犯罪参与人皆同时既是主犯又是实行犯、其均在共同犯罪中起到相同的重要作用的时，笔者认为目前学界通说认为的以“主犯实行犯说”进行认定是十分合理的。在罪刑法定的基础上，避免量刑的失衡。但是这并不意味着一定要加以区分，如果客观上确实难以区分，主犯实行犯说也不否认这一客观事实的存在，此时采用罪数理论中想象竞合犯的处断原则，亦能达到既定罪准确、又量刑均衡的公正结果。
结语
纵使职务侵占案的众多争议问题是多种原因导致的，但若想从本质上解决该问题，不仅需要立法司法的力量，更要社会各方面共同努力。笔者认为，只有加强对职务侵占罪的理论研究，并尽早形成统一的裁判规则与规制路径，加大执行的力度，社会各界全方面多维度的参与，健全社会司法宣传体系和司法裁判系统，才是解决问题的根本之法。
参考文献
[1]刘伟琦,“利用职务的便利”的司法误区与规范性解读[J],政治与法律,2015(1)
[2]周啸天,职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件之再解读[J],政治与法律,2016(7).
作者简介：关欣（1994.09-），女，内蒙古自治区赤峰市人，辽宁省沈阳市皇姑区沈阳师范大学法律（非法学）专业，研究生。