（山东财经大学法学院，山东 济南 250014）
摘要：我国于2001年修订的《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度，对婚姻中受害方的合法权益进行了保护，填补了立法空白，维护了社会的稳定。然我国离婚损害赔偿制度适用情形较少，仅有四种，难以全面保护受害者权益，而且仅将权利主体限制为夫妻双方，忽视了在婚姻关系中其他的受害者主体，没有规定有过错的第三者的责任，放纵了破坏婚姻关系的第三者，同时对于离婚这类特殊案件的举证难问题也没有很好的解决办法。应该增加离婚损害赔偿制度的情形，将这一制度请求权主体扩展到受侵害的子女，同时增加受害者可以向有过错的第三者索赔，追究第三者的责任，适当修改离婚案件的举证责任来更好地解决举证难问题。
关键词：离婚损害赔偿制度；立法缺陷；立法建议；家庭暴力
一、目前法律对于离婚损害赔偿制度的规定
现行法对离婚损害赔偿制度集中规定于《婚姻法》第46条及司法解释中，主要有四种情形，即（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员这四种情形。[1]
(一)重婚的
重婚指已有配偶的男女又与其他人结婚的违法行为，即夫妻双方或一方的合法婚姻没有基于法定事由或按照法定程序终止，夫妻一方同时产生了两个或多个婚姻关系，该婚姻关系包括法律认可的登记婚姻和以夫妻名义跟别人同居的事实婚姻。[2]我国《婚姻法》明令禁止重婚，我国实行一夫一妻制婚姻制度,重婚是婚姻无效的法定情形之一。但婚姻法上所说的重婚与刑法所规定的重婚罪略有区别。刑法规定的重婚行为，不仅指配偶与他人的婚姻，而且指知道另一人有配偶和其同居的行为。我国法律对于重婚进行严厉打击，将重婚加入到离婚损害赔偿制度的法定情形之中也是理所应当。我国重婚包括两类及法律重婚与事实重婚。[3]
在有合法有效婚姻关系的前提下，重婚罪的成立需要具备两个条件。如果两个人即使有婚姻关系，但其婚姻关系己被宣告无效或被撤销，或者因丧偶婚姻关系消灭，也就无法构成重婚。与他人登记结婚，虽有重婚的想法，但没有共同登记结婚也不会构成重婚。但要注意，我国法律规定虽然没办理登记结婚，但双方以夫妻名义共同生活，也构成重婚。现实中多以后一种情形为主，所以导致取证困难。
(二)有配偶与他人同居的
最高人民法院发布的《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)中有明确的规定“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。有配偶者与他人同居是公然挑战一夫一妻婚姻制度的行为，严重违背婚姻法基本原则，影响社会文明进步。[4]这种行为严重违反了《婚姻法》的规定，无过错方可以依婚姻法请求离婚损害赔偿来维护自己的合法权益。当今社会“包二奶”案件大量出现，对婚姻中无过错一方合法权益造成了损害，故将这一情形加入到离婚损害赔偿制度中，将有效的维护受害放的合法权益。
(三)实施家庭暴力的
家庭暴力在婚姻中很常见，是一种普遍存在的社会问题。家庭暴力是一段婚姻中最大的毒瘤，已经发展成为世界性的难题。家庭暴力对配偶和子女的伤害是巨大的，家暴行为通常是多发的，有第一次通常就会有第二次，因得不到及时救助而死于家暴行为的当事人也很多。正因为如此，我国于2016年3月1日实施了《反家庭暴力法》，该法将家庭暴力定义为“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性的谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。这儿也在一定程度上将家庭暴力进行了扩大解释，将离婚损害赔偿等情形进行了扩展，将更好地保护家庭成员的权益。在婚姻家庭中，发生家庭暴力、虐待遗弃等侵权行为，大多是配偶一方利用生理优势或经济优势侵害配偶他方的权利，是婚姻中强者专权的体现，法律要贯彻保护弱者的精神，采取有效措施对受害者进行保护，实现社会正义。[5]
(四)虐待、遗弃家庭成员的
婚姻法解释(一)规定持续性、经常性的家庭暴力构成虐待，可见虐待比家庭暴力还要严重，对配偶子女的伤害更大，因此《婚姻法》从立法原则上就加以禁止。我国《刑法》规定遗弃虐待情节严重也将承担刑事责任。之所以我国法律对这类行为加以禁止，是因为这类行为与我国婚姻法提倡的夫妻应该互帮互助的精神所违背，与我国传统思想中有难同当的传统伦理相矛盾。婚姻双方互相帮助的婚姻关系才是我们所提倡所鼓励的，对婚姻中虐待另一方，遗弃另一方的行为，不符合我国的立法原则，对这一行为必须坚决禁止。同时，如果因为这类行为导致离婚，对无过错方的身体精神造成损害，那么无过错方也有权依《婚姻法》请求离婚损害赔偿。
二、现行离婚损害赔偿制度的缺陷
因为距2001年《婚姻法》实施已经过去了18年，由于社会的不断发展，出现了许多新问题，司法实践中也出现了许多无法解决的法律问题，《婚姻法》的离婚损害赔偿制度逐渐暴露出自身的一些缺陷。法律需要与社会发展齐头并进，不能过分滞后于社会的发展，只有顺应时代，才能彰显正义。下面我将就我国离婚损害赔偿制度在司法实践中暴露出的问题进行详细的叙述。
(一)离婚损害赔偿适用的情形方面
2001年我国开始实施的《婚姻法》第四十六条对离婚损害赔偿制度进行了简单的规定，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的和虐待、遗弃家庭成员这四种情形。但在司法实践中这四种法定情形无法全部将因一方有严重过错而导致离婚的所有过错形式纳入其中。从这方面看，我国的离婚损害赔偿制度适用情形较少，没法有效的制裁婚姻关系中有过错的一方，也必然无法有效的保障另一方的合法权益。对于如今的现实生活中经常出现的通奸、赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等行为没有纳入其中，但其实这些行为对婚姻关系的冲击非常大，往往能够导致婚姻的破裂，而且损害后果往往也很严重。不仅如此，随着社会的不断发展，可能导致婚姻破解的情形越来越多，甚至千奇百怪，《婚姻法》在这一方面选择保守设计这一制度，没有能够尽可能多的将其他行为纳入到离婚损害赔偿制度的法定情形中去，可能就无法全面的保护受害者，法律的滞后性决定了立法需要有一些前瞻性的创举，如果只是一味的等问题充分暴露才亡羊补牢，可能就将剥夺一部分人救济的权利。[6]
(二)离婚损害赔偿请求权的权利主体限制方面
我国婚姻法仅规定了夫妻双方为离婚损害赔偿制度的主体，而不包括父母、子女等近亲属。[7]虽然夫妻双方为婚姻关系的缔界者，但父母和子女同样为一段婚姻中不可或缺的重要主体。并且在婚姻关系中，因一方的重婚，家庭暴力等行为而对家庭成员造成的损害可能是一生的影响，而绝不仅仅只限于夫妻双方。一段婚姻的破解，往往对夫妻双方的伤害更小，而对家人尤其是孩子的伤害是无法估计的。婚姻是一个家庭的起点，而这个家庭中包含的成员很多，与离婚关联的人也很多，立法者没有将他们考虑在内，我国《婚姻法》没有将父母子女等第三人纳入到赔偿请求主体一方，难以维护他们的合法权益，不利于一个家庭的稳定，也没有对因离婚而受到损害的家庭成员一个很好的交代。
(三)放纵了对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者
《婚姻法》第四十六条规定的四种法定情形中，前两种情形重婚与有配偶者与他人同居均是由有过错的第三者插足别人婚姻而导致一个家庭的拆散，所以理应由第三者与过错方承担连带责任。但我国《婚姻法》却没有将第三者作为损害赔偿义务主体，仅将过错方作为赔偿义务主体，放纵了同样对造成婚姻关系破裂的第三者，没有对第三者破坏他人婚姻，拆散他人家庭的行为进行有力的制裁。
[8]对离婚损害赔偿义务主体范围进行限制，使得有过错的第三者逃脱法律的制裁，不仅不利于保护受害者，而且与婚姻法的立法原则相抵触。
(四)受损害方的举证难问题
离婚案件是一类特殊的民事案件，这类案件的证据的获取非常困难，尤其过错方与他人重婚、通奸等行为往往是隐蔽的难以发现证据的，这就造成受害人取证困难。[9]无过错方不得不采取一些特殊的方式去取得证据，比如偷怕偷录，跟踪等手段，民事案件的“谁主张谁举证”的原则往往难以实现。而且这一类证据因手段问题也难以被法院认定，很难作为认定离婚损害赔偿的证据，这就给本来就处于弱势地位的无过错一方更大的挑战，既不能有效的阻止侵害，也不能有效的进行救济。所以应当对举证难这一问题在立法层面上得到解决，从诉讼阶段对无过错一方进行有效的救济。
三、完善我国离婚损害赔偿制度的个人建议
(一)增加离婚损害赔偿适用的情形
我国婚姻法规定的四类离婚损害赔偿情形难以适应当前社会的发展，在当今的司法实践中除了这四类行为外，例如通奸、赌博、吸毒等其他行为也严重危害着婚姻关系，并且损害程度很高，不利于家庭的稳定。因此我建议应当将《婚姻法》第四十六条所列举的法定情形进一步扩大，除了重婚，家暴等行为外，应将赌博、吸毒、通奸等其他严重危害婚姻关系，危害家庭安全的行为也纳入到其中去。[10]这些行为不仅会造成夫妻财产的损失，也会对无过错方造成精神损害，同时对社会造成的负面影响难以估计。
此外，由于我国的离婚损害赔偿制度采取了列举主义的立法模式，虽然这种立法模式能够简单明确的适用到具体案件中，然而暴露的问题也是显而易见的，法官只能机械的适用法条，当事人的合法权益也无法全面保障，而且法律毕竟相对滞后于社会的发展，谁也无法预测未来，法条终归是难以将所有情形都纳入其中。所以我建议将法条采用概括主义的立法模式，将法条中加入兜底条款“其他严重危害婚姻关系的行为”，这样可以将无过错方的合法权益得到最全面的保障，法官也能采取一定的自由裁量权。至于哪种行为无过错方可以请求离婚损害赔偿，既有法条的适当列举，也有法官的自由裁量，这样方可兼顾法理与情理，使得这一制度充分发挥其应有的救济与惩罚效力。
(二)放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制
2001年实施的《婚姻法》中规定离婚损害赔偿制度中的损害赔偿请求权人只是夫妻双方，《婚姻法解释(三)》进一步缩小范围，把请求权人进一步缩小到夫妻中无过错一方。众所周知，一段婚姻中，绝不仅仅只包含夫妻双方，孩子和父母一样，也会在一段婚姻破裂中受到伤害，而且可能比大人受到的伤害更加的猛烈。特别是家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等行为，受害者不仅仅只有夫妻，众多的案例已经表明，孩子也有可能是受害者。所以我建议应当将请求权人的主体扩大到子女，这样才能全面保护受害者。子女是婚姻关系的结晶，也是维系婚姻关系的纽带，既然有受害者，那么就要进行保护。也有学者建议将父母纳入其中，我认为不妥，父母虽然属于近亲属，但在婚姻关系中还不是处于受害者的地位。如果将主体扩大的太多，也不利于法条在实践中的适用，相反可能会对法官适用具体案件带来困难。
(三)规定可追究第三者的民事责任
对于是否应该将破坏别人家庭的第三者纳入到离婚损害赔偿义务主体的问题，理论界一直存在着很大的争议。肯定说认为第三者与过错方是共同侵权，应该承担连带责任。否定说认为不宜对第三者的赔偿请求权和第三者民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。[11]我认为现如今第三者插足而导致婚姻关系破解的案例越来越多，第三者与过错方的共同侵权使得婚姻关系破解，理应承担连带责任，我国《婚姻法》放纵了有过错的第三者，只将责任归因于过错一方，对这种行为进行沉默，显然是不妥当的。第三者插足他人婚姻，理应受到法律的惩罚。所以建议立法者将拆散别人家庭的第三者也作为离婚损害赔偿义务主体，有时候道德也没用了，只能靠法律来规范这种行为，毕竟法律是道德的最低底线。
另一方面，也不能将所有的第三者通通纳入到其中去，现实中的第三者通常分为，有过错的第三者和无过错的第三者。无过错的第三者通常不知别人已有家庭，在另一方的欺骗或者隐瞒下，过失的插足别人的婚姻。对这一类人，从某些方面来说他们也是受害者，所以立法者不应将他们纳入其中。相反，应该将那些“明知”别人已有家庭，而故意插足别人婚姻，导致婚姻关系破解的第三者加以惩罚。如果只是一味地放纵或者沉默，社会风气必然难以好转，有过错的第三者没有相应的惩罚，将会更加肆无忌惮，唯有增加义务主体，增加违法成本，才能杜绝这种现象。
(四)解决举证难问题
民事案件大多采取“谁主张，谁举证”的原则，在民事案件中这样可以保证公平，但在离婚案件中，这一原则体现出较大的弊端。虽然法条很具体的列举出四种情形，但在司法实践中，受害者却往往难以胜诉。在具体案件中比如家庭暴力，虐待遗弃等案件中，受害者本来就处于弱势地位，而且往往人身受损、精神受损，还要自身收集证据，再加上往往当事人法律意识淡薄，没有及时保存证据，导致证据丢失，在诉讼中没有证据就不能胜诉。难以保证公平正义，必然将放纵过错一方。再加上与他人同居等行为经常是秘密的，一般不被人察觉，这就使的证据的取得难上加难。所以我建议改变现有的离婚损害赔偿制度的举证责任与归责原则。
可以在特定情形下采用过错推定原则，在某些离婚案件中，如果受害人可以提出相应的证据，来证明另一方的行为符合法律规定的具体情形，就可以适用过错推定原则，而不用必须达到百分之一百的程度。[12]这样就可以更好的维护受害者的合法权益，将一定的举证责任转移到过错方，减少受害者的举证责任。而且赋予法官一定的自由裁量权，在过错方不能证明自身无过错的时候推定其有过错。当然，这种举证责任倒置需要一定的条件，即受害方已经有初步的证据能证明过错方有过错，将受害方的举证责任适当放宽，可以较好的保护受害方的利益。如果没有任何证据表明另一方有过错，那就不能适用这一归责原则，防止对过错方的合法权益进行侵害。
综上，我国离婚损害赔偿制度的缺陷是显而易见的，社会是进步的，法律也要与时俱进，本文通过对这一制度的全面分析，对于其中存在的离婚损害赔偿制度适用情形较少，仅将权利主体限制为夫妻双方，忽视了在婚姻关系中其他的受害者主体，没有追究有过错第三者责任的相应制度，以及举证难等一系列问题通过研究学习，提出自己的一些立法建议，比如增加离婚损害赔偿制度的情形，将这一制度请求权主体扩展到受侵害的子女，同时增加受害者可以向有过错的第三者索赔，追究第三者的责任，适当修改离婚案件的举证责任来更好地解决举证难问题等提出一系列自己的立法建议。这些不足说明我国婚姻法还有很大的进步空间，期待婚姻法能够弥补不足，更全面更好的维护受害者权益，让离婚损害赔偿制度更加高效，更好地发挥其应有的作用。
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