（四川大学法学院，610227）
摘要：人民检察院作为我国的司法机关，行使司法权，但是由于抗诉权分置，造成上级检察院的支持抗诉意见书有时并不意味着就“支持”下级检察院的抗诉意见，而是可能出现变更抗诉意见的情形。因此，有必要在法律上明确支持抗诉意见书的性质和效力，并且进一步规范二审法院在面对抗诉意见变更时的处理方式，统一法律的适用，维护被告人的辩护权和审级利益。
关键词：支持抗诉意见；变更抗诉意见；辩护权
两审终审是我国基本的审级制度，第二审作为刑事诉讼的终审程序，对于检察院来说，二审是检察院实行法律监督的最后一条防线。二审的地位相当重要，但是由于我国立法将抗诉权分置给提起公诉的一审检察院及其上级检察院，上下级检察院在行使抗诉权过程中内部行为的不一致导致司法运行外部的不畅通，加之理论研究较为匮乏，导致二审未能充分发挥其应有的作用。二审检察院变动一审检察院的抗诉意见，导致同案不同判。司法实践中二审检察院在变更一审检察院的起抗诉意见的案例不在少数，但是，法院对于检察院二审变更抗诉意见时的处理方式却不尽相同，笔者整理出三个具有典型代表的案例，这三个案例也代表了司法实践中二审检察官变更一审抗诉意见常见的三种类型。
案例一(2015)吕刑终字第130号。王某某等寻衅滋事案；本案的特殊之处在于县检察院以聚众扰乱交通秩序罪提起公诉，法院判决罪名成立，被告人上诉后，二审法院发回重审，审理后认定无罪，县检察院再次提起抗诉，认为被告成立聚众扰乱交通秩序罪，市检察院支持抗诉，但是支持抗诉意见书中认为被告人成立寻衅滋事罪名，即改变了一审中的罪名，并派员出庭，最终二审法院撤销原审判决，以寻衅滋事罪对被告人定罪量刑。
案例二(2018)皖刑终字第292号。杨某某走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒案。本案特殊之处在于县人民检察院以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪向法院提起公诉，一审判决后，被告人提起上诉，二审裁定发回重审，发回重审后，人民法院认定被告成立贩卖毒品罪，未支持容留他人吸毒罪。判决后，县检察院抗诉，认为被告人应当成立容留他人吸毒罪，市检察院支持抗诉，但是亳州市检察院支持抗诉意见书中不认可下级检察院抗诉意见中容留他人吸毒罪名，并且在抗诉意见中认为一审法院对贩卖毒品罪判决畸轻。但是法院认为市检察院在支持抗诉意见书中提出新的“抗诉意见"，超越了就抗诉形成的上下级检察机关的职能分工，且抗诉机关仅对杨某某容留他人吸毒提出抗诉，根据上诉不加刑原则，亳州人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
案例三（2014）湘高法刑一终字第271号。易海燕等故意伤害、虐待案。本案特殊之处在于市检察院以被告人余琪成立虐待罪、故意伤害罪提起公诉。一审法院认定被告人成立虐待罪，市检察院提起抗诉，湖南省检察院在支持抗诉意见书中认为被告人成立虐待罪，并属于虐待致人死亡的情形，改变了市检察院抗诉的罪名及其情节，但二审法院仅以被告人成立虐待罪定罪量刑，未回应湖南省检察院关于被告人成立虐待罪并且属于加重量刑情节的支持抗诉意见。
上述3个案例共同之处在于提起公诉的检察院在二审抗诉时，上一级检察院提出了支持抗诉意见，并且都在一定程度上改变了下级检察院抗诉的意见。但是二审法院的处理结果却大相径庭：第二个案子中二审法院在判决书中直接认定上级检察院的支持抗诉意见超出了抗诉书的范围，不予采纳。实际上二审法院通过回应上级检察院的支持抗诉意见，否定了上级检察院能够变更下级检察院抗诉罪名的权利。第三个案子法院从实体上认定被告人成立普通的虐待罪；从程序法上，二审法院回避了上级检察院是否可以直接变更罪名的问题。第一个案子二审法院认可了上级检察院的支持抗诉意见，但是也是回避了上级检察院是否可以直接变更罪名的问题。
实践中存在上级检察院虽然支持抗诉，但对于抗诉的罪名和有关事实产生了不同的意见的情况。由于刑事诉讼法并未明确规定，司法实践中存在不同的处理方式。本文以上述列举的三个案例为出发点，解决以下问题，以便厘清二审检察院改变一审检察院抗诉意见的性质及其效力，统一法律适用、维护被告人的辩护权。
一、以检察院的角度分析二审检察院变更一审检察院抗诉意见的诉讼行为
（一）我国抗诉权立法
《人民检察院刑事诉讼规则》规定，上一级人民检察院有权作出支持或者撤回下级人民法院抗诉案件。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的,可以提请复议。上一级人民检察院应当复议,并将复议结果通知下级人民检察院。《刑事诉讼法》规定上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。2018年最高人民检察院关于印发《人民检察院刑事抗诉工作指引》的通知第24条规定：“上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持刑事抗诉意见书，阐明支持或者部分支持抗诉的意见和理由，在同级人民法院开庭之前送达人民法院，同时通知提出抗诉的人民检察院”。
从立法来看，我国检察院实行科层式的组织结构。在刑事二审中，上级检察院对于一审检察院提出的抗诉意见有权进行变更或者撤回，但是变更一审检察院的抗诉意见的范围并无法可依；虽然赋予了下级检察院在上级撤回抗诉时，向上级检察院提出复议的权利，又规定下级检察院应当执行上级检察院的决定。一方面规定一定情况下可以复议，另一方面只能执行上级检察院命令。这一规定体现了最高人民检察院既想实行上下级检察院的相互监督，又严格控制着下级检察院的矛盾与保守，导致司法实践中在面临具体问题时处理方式各异。
（二）抗诉权分置在实务操作中的矛盾
学界以及有关地方性文件中对二审检察院能否变更一审抗诉意见有不同观点，学界中偏向于认为，上级检察院不能直接变更下级检察院起诉的罪名，主要的理由在于上级检察院这一诉讼行为可能对被告人的辩护权造成损害、导致上下级法院互相矛盾的判决。但是，从有关的司法部门的文件来看，却是对上述问题持肯定的态度，例如，2010年，北京市第一中级人民法院通过的《关于加强诉审关系协调的若干意见》第15条第2款规定：“检察人员在二审抗诉案件的法庭审理中，可以对原审检察机关的抗诉意见予以适当变更.........”前一种观点主要站在被告人的角度，后一种观点则站在控诉方的角度，有利于实现上级检察院对下级检察院抗诉工作的监督和领导。但是，上述文件中仅仅肯定了上级检察院可以变更下级检察院的抗诉理由，但是对具体的内容却没有加以规定。
（三）结论
综上，笔者认为上级检察院可以对下级检察院的抗诉意见作出变更，理由包括如下几点，第一，从《人民检察院组织法》、《人民检察院诉讼规则》等规定来看，我国检察院上下级是领导的关系，这为刑事诉讼二审中上级检察院支持抗诉，出席二审法庭，发表抗诉意见提供了根本法依据。第二，受检察一体理论的影响，检察机关作为一个整体更有效地发挥检察机能，检察官的组织化是必不可少的。因此，在我国上级检察院也是具有抗诉的权限。第三，检察院抗诉的主要目的在于追诉犯罪，保障法律的正确适用。赋予上级检察院变更下级检察院抗诉意见的权力，有利于实现这一目的的实现。
从我国的司法实践来看，上级检察院会以《支持抗诉意见书》这一法律文书来变更抗诉机关的抗诉意见，但是这一称谓并不准确，既然上级检察院已经变更了下级检察院的抗诉意见，尤其对抗诉意见的变动较大时，如何还能被称之为‘支持’抗诉意见呢？笔者认为称之为“变更抗诉意见书”比较合理。
“变更抗诉意见书”的性质如何定位，我国法律并无明确规定。从我国刑诉法的规定来看，检察院实行审判监督的方式主要包括“检察建议”和“抗诉”。前者是一项柔性的监督方式，这一监督方式的优势在于比较灵活，有利于法检关系的和谐。后一种监督方式是一种刚性的监督方式，只要检察院一旦发动二审的抗诉，法院必然要开启二审程序，这也是法律赋予检察院最直接的法律监督权。笔者认为应当赋予与抗诉意见书一样的法律效力，接受法院的司法审查。
二、以二审法院角度分析二审检察院变更一审抗诉意见的诉讼行为
（一）二审检察院变更抗诉意见具体情形分析
如前述的三个典型案例，二审检察院变更抗诉意见会有几种不同的情形，第一种，罪名的直接变更。上级检察院将下级检察院的罪名直接予以变更，如前面的第一个案例，将下级检察院起诉的聚众扰乱交通秩序罪通过支持抗诉意见书变更为寻衅滋事罪。第二种，罪数的变更上级检察院支持下级检察院部分的抗诉意见，如前述的后两个案例，上级检察院支持了下级检察院起抗诉的其中一个罪名，并对其中一个罪名的指控作了修正。第三种，量刑意见的变更。即认为一审检察院抗诉对于被告人的量刑抗诉意见错误，应当适用更重或者更轻的刑罚。笔者认为，出现上述情形时，法院不宜一刀切的处理方式。
（二）我国二审性质与法院裁判之间的关系
刑事第二审的设置采用什么模式,以及对案件的当事人的救济范围与一国的立法价值观和具体诉讼制度的整体性架构相关。刑事二审的客体究竟是什么?日本的控诉审与我国的二审相类似，其原判决对象说也有不同观点。第一说是原判决对象说，认为原判决本身是控股神的审判对象，依照职权调查当事人提出的理由以外是否存在撤销原判决的理由，对原审进行综合审查，第二说是申请理由对象说，主张当事人提出的控诉理由是控诉审的审判对象。在我国，根据《刑事诉讼法》确立的“全面审查原则”以及二审程序的立法价值来看，我国二审的结构属于复审。这一审理结构决定了二审的审理范围，即二审的审判对象就是与一审完全相同的案件。因此，二审法院在审理案件时，是可以对案件重新认定，不受一审诉讼资料和证据的限制，这也就为二审法院改变一审判决提供了理论上的支持！
（三）结论
综上，当二审检察院变更一审检察院的抗诉意见时，法院应当区别情形，作出不同的司法审查结论。第一，上级检察院对原审的抗诉罪名直接予以变更、将原指控的数罪变为数罪中的一罪或者将指控的一罪变为数罪。这些情况下，上级检察院属于对下级检察院的抗诉意见进行了实质性的变更。不同罪名的构成要件不相同，因此法院审查的范围以及当事人为二审所做的诉讼准备也随之发生了变化，基于二审法院控审分离原则，避免法院的“突袭裁判”，牺牲被告人的审级利益以及辩护权，此时，无论是变更后的罪名轻于变更前的罪名亦或是相反，都宜撤销原判决，发回重审。第二，二审检察院仅变更一审检察院的量刑意见，对认定罪名无不同意见。如果因为量刑情节认定产生不同理解，导致二审检察院对一审检察院的量刑意见予以变更，这种情形下，人民法院既可以原判决事实不清发回原审人民法院重新审理，也可以在查清事实的同时，直接予以改判。但是如果出现类似上述第二个案例已经经历过发回重审，那么，二审人民法院不应该将案件发回重新审理。如果二审检察院和一审检察院只是基于一审量刑产生不同意见，不涉及法定量刑情节等情况下，上级检察院不宜随意干涉下级检察院对法院建议量刑的裁量权。
作为承载法院观点，展现法官自由心证的裁判文书，应当充分回应控辩双方的诉讼观点。但是并未强调同样要对代表公诉方的检察院一方的诉讼观点进行说理，一审中这一现象并不突出，但是一旦遇到像本文中提到的“变更抗诉意见书”和“抗诉意见书”观点不一致时，有些法院并不在裁判文书中回应这一问题，这种现象成为常态。本文的第一个和第三个案例即是这样。从更深层次来看，却体现法官较为重视实体公正，而对于程序公正的关注不足，这与我国并重程序公正和实体公正的司法价值取向背道而驰。
三、以被告人角度分析二审检察院变更一审抗诉意见的诉讼行为
（一）平衡打击犯罪和保障被告人权利之间的关系
我国之所以会出现二审检察院随意变动一审抗诉意见的现象主要有以下几点原因，第一，在控辩双方权利天生不平衡，被告人的权利保障不足，导致了在被告人权利受到挤压时，无正当的救济途径。第二，我国长期以来存在着“重实体，轻程序”的法律传统，导致法院面对检察院随意变动罪名等现象时，为了追求实体公正而一定程度上放弃了程序公正。第三，我国职权主义的诉讼模式影响根深蒂固，新中国成立以来，刑事诉讼经历了79年超职权主义的诉讼到97年模式职权主义诉讼模式，再到2012年职权主义为主，兼顾当事人主义的诉讼模式，尽管在不断改革，但依旧体现着职权主义色彩。因此，为了实现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权目的，有必要在上级检察院变更抗诉意见时赋予被告人一方相应权利。
（二）保障被告人知情权
二审检察院变更一审检察院抗诉意见本质上属于检察机关内部行为，在二审开庭前，被告人一方是无法得知，刑事诉讼法也并未规定检察院必须要将支持抗诉意见的内容告知给被告方。这就意味着被告人一方可能在二审开庭审判时才知道检察院将变更了抗诉罪名。笔者认为，如果检察院的内部行为会产生外部效力，应当为受到影响的主体提供救济的途径。因此二审应当将“变更抗诉意见书”向被告人一方提前开示，开示的时间应该是二审开庭审理之前，开示的主体应该是二审检察院，以便基于被告人一方有足够的时间准备辩护。否则，被告人一方有权要求二审法院延期审理。
（三）赋予被告人程序异议权
为了纠正我国刑事诉讼“重实体，轻程序”的传统，实现“控辩平等对抗”，不仅要从立法上明确被告人享有的程序性权利，而且要求司法机关在在司法活动中充分保障被告人的程序性权利，因此，在二审检察院变更一审检察院的抗诉意见时，如果未及时通知被告人一方，被告人有权对这一行为向检察机关进行监督，或者向人民法院提出异议，要求法院对人民检察院的这一程序性诉讼行为进行司法审查。如果对于检察院变更一审抗诉意见的“意见”有利于被告人一方时，可以请求法院按照二审检察院的“变更抗诉意见”进行审理；如果被告人一方不服“变更抗诉意见”时，则有权请求人民法院延期审理。如果人民法院无正当理由拒绝延期审理时，被告人一方有权以剥夺被告人辩护权为由申请再审。
参考文献
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[2]黄文忠，《中国检察官》，二审检察员出庭之法律地位，2007年第2期。
[3]吴汝信，《人民检察》，出席二审法庭检察员的职能定位与相关问题探析，2007年第10期。
[4]姜保忠，《河南社会科学》，论检察机关支持抗诉意见书的法律地位与法律适用2017年5月，第5期.
作者简介：姚瑶(1995-），女，甘肃平凉人，四川大学法学院诉讼法专业2017级硕士研究生，主要从事刑事诉讼法,犯罪学研究；
兰梦茹(1995-），女，四川绵阳人，四川大学法学院诉讼法专业2017级硕士研究生，主要从事刑事诉讼法，证据法研究。