烟台大学法学院
摘要：视听资料与电子数据正是在不同的时期，随着社会的发展而应运而生的，能够将视听资料与电子数据作为现代电子科学技术的代表应用到各类诉讼中，显然是社会的一种进步。对于两种高科技证据，我国《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》均将电子数据与视听资料中独立作为一项法定的证据种类加以明确规定。作为计算机证据时代的两个代表，视听资料采用当时最先进的科学原理，以高精尖的仪器与设备为媒介，生动形象地呈现事实经过，为司法实践提供重要的解决措施，并且在诉讼中的应用尤为突出。然而随着科学技术的高度发达与网络技术的日益广泛运用，电子数据应运而生并且呈现出替代视听资料的发展趋势，因此对于两者的争论便自然产生。因此，要想使两者发挥其独特的作用，就需要有配套的法律规则来对此类证据的运用提供很好的理论支持，只有具备了完整的理论研究与明确定的法律规定，才能使此类高科技证据发挥其特有的诉讼效果，提高司法实践的效率。
关键词：视听资料；电子数据；证据种类
一、电子数据和视听资料概述
要对视听资料的范围作出明确的界定，就必须从其概念出发，根据不同的定义标准得到的是不同的范围界定，因此，按照上文所述，对视听资料不同定义，我们可以为相应的概念划分相应的范围。按照狭义说的定义标准，视听资料包括录音资料、录像资料；按照中义说的划分标准，视听资料包括录音资料、录像资料、电子计算机生成传输的信息材料；按照广义说的划定标准，视听资料的范围是相当广泛的，其不仅包括录音资料与录像资料，而且还可以包含利用电子计算机形成的资料，甚至认为不限于计算机，只要利用了高科技手段而形成的材料都是视听资料的内容与具体表现形式。例如在学者刘家兴对于视听资料的认识方面，认为“视听资料的具体内容应该包括录音带、录像带、电子计算机储存的数据和资料、电影胶片、唱片、传真资料、雷达扫描资料”1 。但根据我国三大诉讼法的相关规定：以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形，统称为“视听资料”，三大诉讼法采用的是中义说，而我们之后的探讨都是在中义说之上。这样做符合立法的要求，对司法实务有现实意义。
最高人民法院将存储在电子介质中的音频和视频资料也列入了“电子数据”的概念之下。立法在一定范围内与学界达成的几个共识：首先电子数据的产生、存储和传输离不开计算机技术、存储技术、网络技术的支持；其次，经过现代化的计算工具和信息处理设备的加工，信息经历了数字化的过程，转换为二进制的机器语言，实现了证据电子化；我国法律虽然对视听资料和电子数据通过形成、存储介质种类进行区分，然而对于两者的概念、范围、种类与适用规则却没有明确的法律法规。同时由于两者有着天然的联系，对于有些高科技证据的归类与证据规则的适用就产生了分歧2 。要发挥两者的证据作用就要将其与电子数据作明确的区分，借鉴国外的相关研究成果，吸收有利于完善我国证据制度的方法，完善我国的现代证据规则，使我国的证据制度得到进一步的发展。
二、电子数据与视听资料关系对比
（一）科学原理对比
在科学原理上，电子数据主要是由一种幅度的取值是离散的，且幅值表示被限制在有限个数值之内的数字信号组成。该种信号受外界影响较小。“而对于最原始的视听资料是由信息参数在给定范围内连续的运行或在一段连续的时间间隔内，其代表信息的特征量可以在任意瞬间呈现为任意数值的模拟信号组成”3 。比如，摄像机是把光学图象信号转变为电信号，以便于存储或者传输的一种机器。除了传统的摄影摄像器材，数码相机、数码摄像机、手机、数码电视、电子监控摄像头等新产品都可以用于拍摄和记录影响资料，并且已经可以将数字信号和模拟信号相互转化。“对于模拟信号转化为数字信号可以通过a/d 转换器件来实现，因为模拟信号是连续的，数字信号是离散的，数字信号的离散包括时间上的离散和幅度上的离散。所以要将模拟信号转化为数字信号，就要经过采样、量化以及编码三步4 。虽然这种科学原理上的信号转换虽然已经实现，但是笔者仍旧不认为电子数据可以替代视听资料。
（二）表现形式与特征的对比
视听资料的表现形式主要为录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或相关高科技设备存储的数据。但是这些表现形式中与电子计算机或相关高可以设备存储的数据可以包含在电子数据范围之内，并且电子数据还包括互联网、3G /4G网络下所产生的绝大部分数据信息。所以，视听资料无法将电子数据纳入其范畴，这也是笔者否定包含说的原因之一，但是因为录音磁带和录像带以及电影胶片这样传统视听资料存储介质的存在，笔者也同样不认可替代说的结论。电子数据与视听资料的特征，目前的主流观点认为电子数据的特征有A 高科技性B 无形性C 易破坏性D 精密性。视听资料的特征为a 技术含量高b 载体依附性c 易篡改伪造d 可靠性。由此可知，Aa、Bb、Cc、Dd 四个特征组合相互对应，而电子数据的特征实则为视听资料特征的“升级完善版本”。
（三）收集方法对比
电子数据收集原则必须遵循:依法收集原则，这包括主体、手段、对象合法，过程合法，以及贯彻无损收集原则，确保证据的可采性。及时收集原则，及时收集可以保证电子数据的客观性以及证据与案件事实的关联性。电子数据的取证过程主要有：证据收集、信息提取、信息的检验与固定、制作鉴定笔录。视听资料的收集在实践中主要需要注意的问题主要有：主体适格、以收集原始资料为原则、必须遵循严格的审批手续。可见电子数据与视听资料收集方法极接近，其收集方法对技术要求相对较低。若沿用现代电子数据的收集方式，将视听资料纳入电子数据的范围，视听资料的可采性将大大提高。
视听资料与电子数据既存在很多相似特征也有各自的特点。首先，两者都是高科技的产物。其次，两者都需要借助一定的载体才能发挥其证据效力。再次，“两者都存在一定的稳定性与易变性，都具有客观的真实性，同时又都存在被删减或篡改的风险5 ”。以上三种特征是作为高科技证据的共性。但二者也有一定的区别，首先体现在视听资料的动态直观性，以声音、图像等连续动态直观形象地重现原始案件的发展经过，但一部分电子数据并不具备以上的特征；另外，视听资料的形成是基于模拟信号的，而电子数据则是数字信号。因此，电子数据实质是单一的，但表现出来却是多样的，而视听资料从本质上来讲是不具备此类特征的6 。综上可知，电子数据与视听资料在某些特性上的相似性导致了两者在实践运用中的混淆，由于实践中难以对两者进行详细的区分与划分，因此要通过表面特征对电子数据与视听资料作明确的区分是存在一定的难度的。
三、国内外的研究现状
作为计算机大数据时代背景下的两种先进证据种类，基于两者的特殊性，我国学术界对于两者的关系问题，已经进行了相应的研究并发表了不同的观点，主要有包含说、混合说与替代说三种学说。简单来说，包含说是指认为电子数据是视听资料的一部分，而不应该称为独立的证据种类；而替代说则主张将用电子数据替代视听资料作为一项独立法定证据种类；混合说认为视听资料和电子数据同时存在，但是基于两者各有其特征，所以两者既不能相互包含也不能相互替代，而是互有交叉缺一不可，取消其独立证据的地位，而把电子数据作为一项独立的证据种类进行统一适用。也有学者表示打破我国现有法定证据体系，学习英美或大陆法系国家，从证据分类角度重塑我国证据体系。
而在国外并不存在像我国这样会对电子数据与视听资料的关系进行专门研究，也未具体总结两者的关系。境外的现行相关立法大都能够较好地解决电子数据和视听资料的混淆问题，国外立法对于书证、物证等证据种类进行了变通，使其已有的证据制度能够适应因社会发展而不断产生的新型的证据形式。
在英国根据计算机等电子设备所起的作用，把电子数据分为三种：第一种完全由计算机本身生成的证据——又被称为实在证据；第二种由计算机记录获复制人类所输入信息而得来的材料，这种证据往往按照传闻证据处理；第三种由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料，是实在证据与传闻证据的混合体，一般也按照传闻证据来处理。
同英国一样，美国也认为电子证据并不是一种单一的证据，从判例上看他们把计算机记录分成计算机存储记录与计算机生成记录。区别在于究竟是人还是计算机创制了记录的内容，前者是以电子形式表现出来的书面材料，如网上聊天记录等。对于后者“有外国学者认为电子数据是物证的一种”7 ，该观点认为，虽然数据不像实物证据那样能够触摸得到，但数据仍然是物证的一种表现形态。
在大陆法系国家，如法国，证据形式主要包括书证、证人证言、宣誓、专家证据调查等七种形式，与视听资料类、电子数据等相关的高科技证据不在此范围内8 。于是法国将具有“视听资料”特点的证据划入了“书证”的范畴。而日本民事领域学者在20世纪80年代就讨论过计算机数据的证据能力问题，直到1996年现行日本民事诉讼法颁行，其中只有一条有关电子证据的规定即：准用于视图、照片、录音带、录像带这些电子证据虽不属于文书，但援用书证的相关规则，包括书证的提出、留置、成立与法则。
通过比较典型英美法系和大陆法系国家的做法，我们发现他们都没有对视听资料和电子数据进行分类，也没有规定二者的概念、特征、范围和形式，只是把这种高科技的证据尽量向原有证据类型靠拢，或者对原有证据类型赋予新的意义，保证法律的稳定性和法律的周延性。正如边沁所言：“证据是一种真实的事实，把它看做是一种称为相信另一种事实存在或不存在的理由的当然事实9 ”。不对证据做过多细化，未尝不是一种好的解决问题的办法。
四、我国电子数据和视听资料的未来
（一）视听资料和电子书混淆的原因简述
笔者在前文叙述了电子数据和视听资料的对比以及国外关于证据制度的规定，我们可以得出同样作为高科技时代两种证据产物，由于二者在技术上有一定的承继性，所以要完全排除一种而用另一种加以吸收或替代，这从逻辑和技术上就被否定。其次，视听资料尽管是用录像和录音磁带反应出来的形象或影像、计算机存储的数据和资料以及其他信息保存手段记录下来的资料，而电子数据可显示为“可读形式”，但是视听资料的本质就是对一类音频和视频资料用作证明案件事实的证据的归类，强调证据的动态变化过程，虽然电子数据中也有此类动态的可视可听资料，但又绝对不仅只有音频和视频资料，简单如微信聊天记录，这就不是视听资料可以涵盖的范围，这也就从根本上否定了用视听资料吸收电子数据的做法。
但是由于电子数据和视听资料都规定了依靠计算机等高科技电子设备存储的资料，这就容易造成二者在实务操作中的混淆，所以证据规定优先适用电子数据。笔者认同这种规定，因为电子数据和视听资料之争本就是在争论音频资料摄录介质和存储介质不同导致的证据种类不同。由录音笔和录像机、以及电子计算机设备中所带摄像头和话筒录制下的声音和视频，仍然依靠模拟信号形成、存储，只是电子计算机及相关设备摄录下的影音资料在存储于电子计算机及相关设备中时，被计算机系统转化为二进制数字信号。但是无论是哪种摄录或存储手段，这种证据内容本质就是可视可听、动态变化的连续信息，都是用于证明案件真实情况的证据材料。
（二）域外成功经验的移植引用
与其在概念上作“你死我活”争论不如从证据的分类和证明力上下手，两大法系国家均未将视听资料作为独立的证据类别赋予法律地位，而是从证据的表现形式或毕竟内容角度列举出录音带、磁带、碟片、录像带、视图和照片等一系列具体的证据类型作为书证或物证的下位概念在诉讼中应用。又从证据的生成角度界定电子数据，或与视听资料同属书证，或作为独立的证据形式与书证、物证并列共同构建证据制度体系。不论采取哪种划分方法，两大法系国家都是依据本国的实际情况，准确地界定了视听资料和电子数据的内涵及外延，为后续司法实践提供最根本的证据立法支撑。我国虽与域外国家的政治、经济、社会发展水平不同，但同处于证据信息化时代的大背景下，很多立法理念方法是可以相互吸收借鉴的，这有助于我国法治建设的进步，特别是证据制度的完善方面。
现代的科技已经进步到了可以将模拟信号转换为数字信号的程度，并且极大程度保证转换后的数据不失真。正如我们大部分人已经习惯用智能手机拍摄视频或录音，而不是用单一的录音笔录音或者摄像机摄像，这是科技进步带来的固定证据材料的转变，但是科技的进步不意味着视听资料就无用武之地，正如在电子阅读日益繁盛的今天，纸质书仍旧拥有大量的拥护者，视听资料也是如此，总有人还是愿意用传统的摄录方法和设备记录生活中的故事。所以，我们虽然要顺时代潮流而行对电子数据的作出一系列的改变，但视听资料却仍有其存在的意义。
所以笔者认为，原来属于视听资料范畴的用计算机及相关设备形成或存储的证据同时符合最高法《解释》第93 条列举的电子数据的形式。为了避免实务中的混淆和矛盾，故用电子数据取代视听资料；而原来隶属于视听资料中的录音带、录像带和电影胶片等少部分视听资料称谓不变，但由于其实和电子数据中的音频资料表现形式相同，故可以适用同一个证据审查方法。只是电子数据中的音频资料审查应该更为严格，笔者建议加入数字图像主动取证和被动取证两种方法对电子数据这种鲁棒性（简单来说就是数据抵抗外来篡改较强）差的证据做更为严密的审查。
五、总结
两大法系国家面对蓬勃兴起的视听资料和电子数据证据，没有逃避和排斥，而是纷纷制定新法或修改原有法律积极地做出回应。从1970 年美国修订联邦证据规则到1999 年加拿大的统一电子证据法，从法国、德国诉讼法修正案到菲律宾、南非的电子商务法和计算机证据法10 ，这种高效的立法模式，给各国的相关立法作出示范。此外，两大法系国家对视听资料与电子数据的证据能力和证明力的确定也建立了一整套行之有效的审查规范和规则，包括传闻证据规则、最佳证据规则、鉴证规则和非法证据排除规则。据此，笔者认为，我国应与国际接轨及时制定视听资料和电子数据的证据规则。同时，要严格区分并制定两种证据的收集、审查、判断标准，突出视听资料和电子数据优势和特点。“比如有关两种证据原件的认定方法可以参考‘功能等同法’和‘置换原件法’”11 。通过借鉴以上方法，我们能有效地解决原件和复制件的问题，突破传统证据规定对视听资料和电子数据的限制。
注
1 向燕. 视听资料的范围界定及立法问题[J].探索与争鸣.2011(5):91.
2 郝毓芳.论视听资料和电子数据的关系[J].燕山大学
3 蒋平 杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社 中国人民公安大学出版社.2006
4 gddvb. 模拟信号和数字信号如何进行相互转换[EB/OL].http://www.gddvb.com/jishu/show-1035.html,[2012-02-05
5 冀宗儒 钮杨.论民事诉讼中电子证据的运用规则[J].证据科学.2016,
6 蒋平 黄淑华 杨莉莉.数字取证[M].北京:清华大学出版社 人民公安大学出版社.2007
7 张卫平.新民事诉讼法专题讲座[M].北京:中国法制出版社,2012.
8 李浩. 民事证据立法前沿问题研究[M].北京: 法律出版社, 2007:
9 陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社.2000.
10 宋书琦.视听资料和电子数据比较研究[J].燕山大学
11 宋书琦.视听资料和电子数据比较研究[J].燕山大学