烟台大学 山东省烟台市 264005
摘要：自原因自由行为理论出现以来，对该理论的争论仍在继续。学者们根据不同的理论基础对该行为是否具有可罚性提出了不同的见解。目前，大陆法系国家对原因自由行为的可罚性已达成共识，但不同国家司法审判和立法的适用仍有所不同，我国关于这一理论的应用还存在一些争议。本文将对国外特别是大陆法系国家刑法中原因自由行为概念争议，可罚性与否的两种学说争论，各国的司法审判与立法模式，我国是否存在该理论，是否能从中予以借鉴等方面展开讨论。
关键词：原因自由行为；无责任能力；精神障碍；立法模式①
一、概念之争
“原因自由行为也称原因上的自由行为或原因中的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后在该种状态下导致构成要件的实现。”② （本文赞同的观点）在关于原因自由行为的的概念争论中主要有三个方面：
（一）行为主体
原因自由行为的主体认定有两种观点：一是具有刑事责任的自然人承担刑事责任；二是缩小范围③ 。当前主流观点认可前者，认可后者的观点认为，两种主体应该从其行为主体中剔除。
其一是负有业务、职务义务的人。该观点认为，负有业务、职务义务的人，除不可抗力或意外事件外，应履行其法定义务，如因其不履行特定义务而造成法益损害之后果且情节严重的，可构成故意或过失的不作为犯罪，无须重复适用原因自由行为理论。
其二是有特殊身体素质的人。这种特殊的身体素质意味着，行为人一旦喝酒，就会陷入病态的醉酒状态，对他人实施不法侵害行为。行为人事先知道这种情况的发生，因此有义务或责任防止自己陷入这种不负责任的状态，否则就是故意犯罪。该观点认为行为人行为前后的心理联系是相通的，最低限度可以推定成是相通的，这就与原因自由行为中行为前后心理联系是隔断的、精神上的完整结构遭受破坏有所区别。
针对上述提到的两种应被剔除在外的主体之一，在笔者看来，如果适用原因自由行为理论是为了填补刑事立法中的漏洞作为“兜底”，此时没有必要特别提出要将此类主体排除，也即无须再特别提出实际起到的只是作为一个“注意事项”作用的观点。针对上述排除在外的主体之二即特殊身体素质之人，笔者认为在如何判断行为人饮酒过量陷入病理性醉酒之后就一定会有不法侵害行为的发生上存在疑问。即使过去发生过类似的事件，也不能断定将来会不可避免地发生，这种未知事件的发生是偶然的，而不是绝对的。
（二）主观罪过
如瑞士刑法和奥地利刑法的规定主观上限制为故意，相反的是日本刑法规定也包括过失。④
赞同无责任能力状态陷入的主观罪过应限于故意的观点认为，刑法以故意犯罪的处罚为主，过失犯罪的处罚为次，过失犯罪还必须有明确具体的法律条文才能予以处罚。如果行为人因为过失让自己陷入无责任状态且实施了不法侵害行为,首先,行为人的不法侵害行为发生在其无责任状态中；其次，行为人的主观罪过是过失，在这种情况下如仍将过失纳入到原因自由行为的主观罪过中肯定其可罚性，过于苛责，应将其排除在外。
笔者不认同从原因自由行为的主观罪过剔除过失，但为杜绝原因自由行为理论被滥用情况的出现，应该严格合理地限制在该理论中主观过失的认定。如行为人行为时的主观罪过既切合原因自由行为中的过失也符合过失犯罪中的过失发生竞合，此时首先要适用有关过失犯罪的法律法规，原因自由行为理论应后置。
有学者⑤ 认为应仅为过失。主观是过失的行为人在实施原因行为和结果行为时的心理联系是隔断的，精神状态的统一性亦不足，行为人在这种不完整的精神状态下又如何实现自己的故意犯罪，答案是否定的。
笔者认为，原因自由行为理论现在在大陆法系国家得到普遍承认是因为这些国家都认为该种行为具有可罚性，应该纳入到刑法的规制范围之内，同时是否应将原因行为和结果行为视为一个完整的行为，此观点将在下文中详述。
（三）陷入精神障碍之程度
原因自由行为中行为人陷入何种程度的精神障碍，刑事立法中各国有所差别，理论学说中也有所差异。
一种观点认为，应包括无责任和限制责任状态。其认为当行为人在有限责任能力状态的情况下时，仍有部分责任能力，也有一定程度的识别能力和控制能力,如果要在行为人没有责任能力的情况下处罚行为人的不法侵害行为，对于其在限制责任状态下的不法侵害行为当然必须予以处罚。
另一种观点认为，仅包含无责任能力的状态。第一，上文中已有所赘述，也就是当行为人陷入限定责任能力状态之时，其仍有一定的责任能力，辨认和控制能力尚未完全丧失，在法学理论中，此类行为人被称为限制责任能力人。现有刑法对此种行为已有所规定，原因自由行为应贯彻其弥补刑事立法之不足之作用，对于已有刑法规制的行为则无须纳入到原因自由行为的范围中。第二,如果坚持限制责任状态下的行为主体纳入原因自由行为评价,面临双重评价问题,即不仅要评估行为人在原因设定时的有责任的行为,还要评价其在限制责任下的部分责任的行为,这是不允许的。
笔者赞同第二种观点。既然要坚持原因自由行为的弥补刑事立法之不足之作用也就是"查漏补缺”之作用，那么对于现有刑法已有规定的情况下，就不应该再将其纳入到原因自由行为理论中予以评价。刑罚的轻与重涉及到的是量刑的问题，如因为寻求量刑上的公正而将现有刑法能够评价的行为置于原因自由行为理论中评价，这偏离了原因自由行为弥补刑法漏洞的功能，也可能违背罪刑法定原则。此时应将对罪刑法定原则的保护置于优先地位，量刑轻重则在个案中具体讨论分析更为妥当。
二、可罚与否
原因自由行为理论历经肯定到否定再到肯定的发展阶段，目前，大陆法系国家对原因自由行为的可罚性已达成共识。
（一）肯定说
对于原因自由行为的可罚性有两种刑法理论学说，其中，主观主义主张刑法主要关注反社会人格的主观因素，如行为人的人格特征、犯罪动机和人格特征等。从主观主义的角度出发，当然肯定原因自由行为的可罚性，但主观主义因为有主观归罪之嫌且违反罪刑法定原则，已被当代刑法理论摒弃。
客观主义主张实行行为是刑法的评价对象。在原因自由行为理论中，如何确定其实行行为是主要争议，目前主要有三种理论学说：第一：原因行为说⑥ ；第二，结果行为说⑦ ；第三，两分说（折中说）⑧ 。
原因行为说为了追求不违背传统责任原则因而将原因行为解释成了具有实行行为性质的行为，换言之“通说不适当的扩大了实行行为的范围，即过早地认定实行行为的着手，忽略了构成要件的定型性”⑨ 。可能有观点认为可以只找符合构成要件的原因行为，但是此时是否会不当的忽略那些原因行为不符合但结果行为符合构成要件的行为，因为此类行为可能本身就可以适用原因自由行为。
结果行为说认为，行为人结果行为的实施是处于精神障碍的状态，在这种状态下，行为人无法承担责任。此时如何确定行为人的结果行为是实行行为且具有可罚性是一大难题。针对这个漏洞又提出了新的观点，也就是承认传统原则有例外的“责任原则修正说”⑩ ，对于此观点笔者认为此观点虽有合理之处，但该观点中所说的例外的范围如何合理限定，是否会造成原因自由行为处罚范围的不当扩大，是否会违反罪刑法定原则，是否以后但凡有此类难题出现我们都可以提倡原则之外必有例外，这都是需要妥当考虑的。
两分说认为在原因自由行为中，原因行为或者结果行为的责任能力的欠缺是行为和责任的暂时性分离，笔者赞同该观点。在评价原因自由行为时，不能过分局限的理解行为人着手后的实行行为，可以将原因行为和结果行为等价为一个完整的行为，两行为就在时间和空间上是一致和连续的，再根据因果关系学说的条件说无A则无B，即若没有前一个行为原因行为，也就没有后一个行为实行行为之发生，此外，行为人在之前的行为中具有完全的责任能力，应该能够预见或有可能预见到后续行为的实施。
（二）否定说
否定说的观点中具有代表性的是萨维尼的观点，萨维尼认为，行为人陷入精神障碍即无责任能力状态前后的心理联系是完全被隔断的，很难想象当行为人处于这种状态时，会有意识地继续其此前计划好的行为。如果行为人具有在正常状态执行计划的行为，就不是处于不负责任的状态。如果行为人的行为是陷入不负责任的状态下的行为，其行为肯定是不负责任的，没有可罚的性质，从而否定了原因自由行为的可罚性。
否定的另一个观点认为因违背传统责任原则且在刑法当中无责任能力状态的行为实施的否定评价,因此不构罪。笔者认同肯定说肯定原因自由行为的可罚性，具体缘由笔者在上述肯定说笔者认同的最后一个观点之缘由中已予以详述，因此不再赘述。
三、其他国家的司法审判和立法模式
原因自由行为在大陆法系国家得到普遍承认且发展的较为完善，其在司法审判或立法上有所体现。
（一）司法审判
司法审判是目前在这个国家现行的刑法中，虽然没有明文规定对原因自由行为的处罚，但在司法审判上有判例。如日本最高法院的一个判例⑾ 使用了“原因的自由行为”的措辞，明确了原因的自由行为适用于司法审判的判例。
（二）立法模式
在属于大陆法律系的多数国家，原因自由行为被刑事立法所规定，分类主要为：一类是将其规定在刑法总则中普遍适用，一类是作为独立罪名规定在刑法分则中具体适用。
在刑法总则中的立法模式有以下几种：
1.故意让自己陷入精神障碍之状态，以犯罪和免责为目的的，明文规定不适用于无责任能力和限制责任能力的法律规定。如意大利刑法总则、瑞士刑法总则之规定。⑿
2.对行为人主观上故意亦或过失使自己陷入精神障碍状态的明确规定一律不得适用刑事责任减轻或者免除的规定，而且对于行为人目的是犯罪还是免除责任并不要求。例如，波兰刑法总则之规定。⒀
3.对行为人使自己陷入精神障碍的状态，若有正当事由或者合理理由的明确规定了可减轻或免除责任。例如,《奥地利刑法典》之规定。⒁
在刑法分则中是明确规定了原因自由行为的构成要件，属于独立罪名。如德国刑法分则之规定，对此法律条文的作用笔者更倾向于认为是作为一种兜底性质的罪名来对原因自由行为进行规制处罚。
四、我国适用与否及借鉴价值
（一）在我国刑事立法中的适用与否
1.对《刑法》第18条第4款 的解读
主流观点认为，该条款中“醉酒的人”仅限于生理性醉酒，排除了病理性醉酒。我国刑法规定中严格将病理性醉酒和生理性醉酒区分开来，视前者为精神病种类之一，患有该种病症的行为人归类为无责任能力人，无刑事责任。反对观点主张，行为人对于自己病理性醉酒的特殊身体素质之事实不知情而饮酒，陷入病理性醉酒状态后实施了不法侵害行为，在这种情况下，若行为人实施不法侵害行为时无责任能力，无责；责任能力降低的，减轻责任。如果行为人清楚地认识到自己病理性醉酒的事实,继续喝酒,让自己陷入没有任何责任或有限责任能力状态后实施了不法侵害行为且产生侵害后果的,不适用无责任或限制责任的法律规定，否则有违刑法公平正义之原则。
针对反对观点中所述的主流观点之漏洞，传统理论学者提出了对于病理性醉酒的人作出例外须承担刑事责任的观点，将其排除在无责任能力之外，应当追究其刑事责任。笔者同意该种观点。对于病理性醉酒的行为人而言，在其第一次发病之后对其病史就会有了解，此时行为人就负有防止此种情况再次发生的义务。如行为人非但不引以为鉴反而利用自己这种病史意图犯罪或免除罪责，此时行为人的行为就具有可罚性和苛责性，理当纳入到刑法范畴内进行规范，如一味放任行为人的该种行为，会导致变相的鼓励犯罪，有损对他人合法权益的保护。
2.该法律条款是否是对原因自由行为理论的适用
肯定适用的观点认为认为该条款是对原因自由行为理论的适用，其对醉酒的人实施损害法益的行为应承担刑事责任作出了规定。在司法审判中也没有对该理论适用的案例，无从体现出对原因自由行为理论的适用。否定的认为该条款只是刑法总则中的一个原则性条款，并没有对醉酒的人犯罪予以明确规定，在司法审判中也没有对该理论适用的案例，无从体现出对原因自由行为理论的适用。笔者认可后者观点。我国对于原因自由行为一没有在法律中有明确规定或涉及，二在司法审判中没有判例，肯定适用的观点欠缺一定的说服力。现阶段原因自由行为在我国学界理论上有所探讨但尚未纳入到立法或者司法审判之中，因此该理论在我国的发展尚需落实和完善。
（二）对我国的借鉴价值
近年来，我国加大了打击和惩治酒后违法行为的力度，公众对此类事件的关注也越来越多，在刑事立法中也予以落实。如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》多次涉及到了有关醉驾的法律规定，由此可见，我国在刑事立法中对醉酒后的违法犯罪行为的打击也更加重视，可借鉴适用原因自由行为理论。
借鉴不等于生搬硬套，每个国家的立法背景都各不相同，因此在将该理论在我国立法或者司法审判中实际适用时，具体应用需要结合我国当前的社会背景和现实条件，适应刑法发展的趋势。适用形式笔者认为可以采用将上文中提到的总则性条款和分则的独立罪名结合的立法模式：
例如，将刑法总则中的第18条第4款修正为：因故意或者过失致使自己陷入无责任能力状态，且在改状态下实施了侵害行为并引起危害结果的发生，应当承担刑事责任，不能减轻或者免除处罚。
在分则中规定一个独立罪名作为兜底性条款，此时可借鉴德国的酩酊罪之规定，如：第**条：行为人故意或者过失的借助酒精、毒品、兴奋剂等麻醉品或通过其他方式，致使自己陷入无责任能力状态，且在该状态之下实施了侵害行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑。法律有特别规定的，从其规定。
注
①作者简介：海星（1993-），女，宁夏固原人，烟台大学2017级法学硕士研究生，研究方向：刑法学
②[日]木村龟二主编、顾肖荣、厥树周译校：《刑法学词典》，上海翻译出版社，1991年版，第231页
③齐文远、刘代华：“论原因上自由行为”载《法学家》，1998年第4期
④赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，2000年版，第104页
⑤齐文远、刘代华：“论原因上自由行为”载《法学家》，1998年第4期
⑥赵秉志：“论原因自由行为中实行行为的着手问题”载《法学杂志》，2008年第5期
⑦同上注
⑧同上注
⑨张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”载《河北法学》，1991年第5期
⑩陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆，2005年版，第331页
⑾张明楷：“外国刑法中的原因自由行为”载《河北法学》，1991年第5期
⑿于改之：“论外国刑法中的原因自由行为”载《山东大学学报》，2000年第2期
⒀冯军著：《刑事责任论》，法律出版社，1996年版，第147页
⒁同上注