摘要：通过对近年来的相关司法裁判的分析并结合以往学者对此的实证分析，发现对于违反《公司法》第十六条的公司对外担保的法律行为的效力认定，司法裁判进路主要有规范属性分析进路以及法定代表人越权代表进路。对于规范属性分析进路来说，如何识别法律规范的类型及其法律效果，目前难以形成共识，使得该进路在适用时受阻；另法定代表人越权代表进路明显弱化了《公司法》第十六条的法律地位。本文认为对于公司越权担保效力判定的司法裁判进路，理应回归于《公司法》第十六条本身，将《公司法》第十六条作为其司法裁判的规范依据，但不能寄予简单的从《公司法》第十六条的规范属性分析来进行效力认定。
关键词：效力认定；越权担保；司法裁判
一、公司越权担保效力判定的司法裁判进路
对于违反《公司法》第十六条关于公司对外担保的程序、决策机关等规定的担保，以往学者对其进行了相关分析，总结出法院对公司越权对外担保的效力认定主要路径有两种：一是规范属性分析路径，即通过分析《公司法》第十六条属于效力性规范抑或非效力性规范来进行效力认定，若认为该条为效力性规范，违反则无效；反之，则违反《公司法》第十六条的相关规定对担保合同的效力不受影响。二是法定代表人越权路径，即不以《公司法》第十六条为直接裁判规范依据而是结合《合同法》相关条款抑或《民法总则》相关条款来对其效力进行认定，即认为公司违反《公司法》十六条的担保实际上属于法定代表人越权行为，由此结合《合同法》第五十条的规定来进行效力判断。相较于以往学者的结论，笔者通过对近年最高人民法院对公司对外担保相关问题的裁判文书及公报案例进行分析，总结的司法裁判进路有所出入，其中最大的不同在于，较以往学者将总结的几条进路的泾渭分明，笔者分析所得在司法裁判中存在几条路径的交叉适用裁判态度，例在招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书中，法官将《公司法》第十六条视为管理性强制性规范，认为违反该条规定，并不当然导致合同无效，但法官也并未据此认定合同有效，进而诉诸法定代表人越权代表进路，对违反《公司法》第十六条规定的担保合同效力进行认定。综上，笔者分析所得的目前对公司越权对外担保的效力认定的司法裁判进路，具体如下：
二、公司越权担保效力判定的司法裁判进路的反思
规范属性分析进路以《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定为规范依据，从《公司法》第十六条的规范性质出发，先认定该条属于任意性规范还是强制性规范，在强制性规范上又进一步分析判断是管理性强制性规范还是效力性强制性规范，进而判断违反《公司法》第十六条的对外担保合同的效力，该进路是目前司法实践中采用较多的裁判进路，但该司法裁判进路存在如下主要困境：一方面，目前除了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”的规定外，笔者尚未检索到其他有关立法规范层面的相关规定。而仅依据该规定，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分标准很难达成统一。另一方面，目前的相关法律规定仅规定了违反效力性强制规范合同无效，对于违反管理性强制性规范的合同效力未明确。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条“人民法院应当注意根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。
违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”的规定，否定了违反管理性强制规定必然无效，故对于规范属性分析进路来说，如何识别法律规范的类型及其法律效果，从上述两方面来看都难以形成确定的认定标准，使得法官在依据该进路进行效力认定时受到一定的阻碍。实践中，法官采用该裁判进路后，发现即使对《公司法》第十六条的规范属性进行了认定后，也无法解决效力认定后，转而又去诉诸另一司法裁判进路，进而就出现了笔者在上文中指出的路径与路径之间交叉适用的情况。对此高升平教授认为，效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分并不能涵盖私法上的越权规范，不应当从《公司法》第十六条的规范性质出发，简单地认定未经公司内部决议的担保合同的效力。同时李游博士也认为，规范属性分析路径未区分“无效法律行为”与“违法行为”，且将“担保决议”与“担保合同”的法律效力评价混同了，导致《公司法》第十六条的司法强制援引至《合同法》第五十二条第五项的公法强制，从而产生法律适用上的错误。
法定代表人越权代表进路以《民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定以及《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定为规范基础，将《公司法》第十六条理解为对公司法定代表人代表权限的限制，根据具体个案事实判断是否构成表见代表，进而判断对担保合同的效力的影响。依照该司法裁判进路，需要判断公司对外担保相对人是否知道或应当知道法定代表人或其他人存在越权代表的情形。对此该如何进行判断，则需要考虑当事人是否对《公司法》第十六条提到的公司章程、股东会决议、股东会决议等文件有审查义务，是否对前述文件的签章真实性、表决形式是否符合法律规定等有审查义务。但从笔者检索出来的相关案例来看，有法官认为其有审查义务，有法官认为其无审查义务，有法官认为其仅具有形式审查义务，有法官认为其应当具备一定的实质审查义务，因此该司法裁判进路似乎也使公司对外担保合同效力的认定显得扑朔迷离。另《公司法》在其第一章总则中将公司对外担保的程序、主体、权限等专门进行了较为细致的规定，实为对公司对外担保规则的建构。而法定代表人越权代表进路，将该条规定视为仅是对法定代表人的权利进行限制的条款，使得《公司法》第十六条与公司章程等公司内部规定对法定代表人权利进行的限制“同质化”，存在明显弱化《公司法》第十六条的法律地位的问题。
三、后话：其他司法裁判进路设想
对于规范属性分析进路来说，如何识别《公司法》第十六条的法律规范类型及其法律效果，目前难以形成共识，使得该司法裁判进路在适用时受阻；另法定代表人越权代表进路明显弱化了《公司法》第十六条的法律地位。因此，笔者设想对于违反《公司法》第十六条的公司对外担保效力认定的司法裁判进路，是否可回归于《公司法》第十六条的本身，将《公司法》第十六条作为其司法裁判的规范依据，但不能寄予简单的从规范属性进行分析，来进行效力认定。公司对外担保的相对人应当负有一定的审查义务，审查义务的来源也并非必须诉诸于《公司法》第十六条以外的其他法律条款，其可以在《公司法》第十六条自身的法律逻辑中解决。对此，前最高人民法院法官辛正郁从外观责任、信赖保护、积极信赖保护、责任承担者可归责性、风险归责等方面对以《公司法》第十六条作为公司对外担保法律行为判定的直接依据进行了可行性论证。
参考文献
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作者简介:吴丽丽（1992-），女，汉族，四川广安人，四川省社会科学院，硕士研究生，研究方向：民商法。