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我国散居少数民族“过年”习俗的法律保障

发表时间：2020/3/24 来源：《文化时代》2020年1期作者：沈鑫林

[导读] “过年”是我国各民族传统习俗中最为隆重的习俗并且受宪法和法律保护。国家统一确定春节法定假日是基于人际、地域等多种因素综合考量的结果，而与我国不同少数民族之间的“过年”时间不尽一致。我国散居少数民族“过年”时间与法定假日之间冲突的协调，可区分不同的区域治理单元设置重大节假日清单，区分不同层级的地方立法机关合理设定其立法权限，区分不同层级的地方政府及其相关部门确定其实施法定假日的职责，更为重要的是，需

湖南省湘潭市湘潭大学法学院湖南省湘潭市 411105
        摘要：“过年”是我国各民族传统习俗中最为隆重的习俗并且受宪法和法律保护。国家统一确定春节法定假日是基于人际、地域等多种因素综合考量的结果，而与我国不同少数民族之间的“过年”时间不尽一致。我国散居少数民族“过年”时间与法定假日之间冲突的协调，可区分不同的区域治理单元设置重大节假日清单，区分不同层级的地方立法机关合理设定其立法权限，区分不同层级的地方政府及其相关部门确定其实施法定假日的职责，更为重要的是，需要完善各用人单位自治规范尽可能地通过“调休”等方式妥善协调好散居少数民族“过年”时间与法定假日的冲突。在差异中寻求统一，从而实现我国法定假日立法的根本目的。
        关键词：散居少数民族；过年；法定假日实施机制


我国是各族人民共同缔造的统一的多民族国家，五十六个民族是一个大家庭，目前形成了一个各民族“大杂居，小聚居”的格局。其中有五十五个少数民族，而少数民族因其地域、区位、历史、信仰、文化、语言、气候条件、地形地貌与地质条件以及人口流动和文化交流、商贸活动等因素，致使各少数民族的风俗习惯有相同也有不同，有大体上的一致也有细微之处的不同，有与汉族趋于一致，也有与汉族大不相同之处。因此，普遍中存在例外，而例外与普通存在的冲突，而这冲突具有普遍性。而且，如对法定假日予以立法，需考量其政治、社会、文化等多方面的因素。由此导致我国，而我国不同民族之间的“过年”时间不尽一致。本文不揣浅陋，拟就我国散居少数民族“过年”习俗的法律保障及其实施机制作一探讨。
        一、春节法定假日之外各民族的“过年”习俗
        我国是一个统一的多民族国家。各民族由于历史、文化传统和宗教信仰各不相同，形成了众多的民族传统节日。以“过年”这一传统节日为例，根据国务院2013年修订的《全国年节及纪念日放假办法》（以下简称：《办法》）规定，全国“过年”统一放假时间限于春节放假3天（农历正月初一、正月初二、正月初三）。春节是我国目前最为隆重盛大的传统佳节，而这一全国性节日则主要是沿袭的汉族过节习俗和时间而确定下来的。同时，土家族“过大年”的时间则比该时间提前了一天（土人度岁，逢月在以二十九为岁，月小则以二十八日）。侗族人则一般是在农历十一月初一过侗年。苗族人按苗历过年的时间亦不尽相同。例如，融水县苗族以农历十一月三十日为除夕，次日起为过年。此外，藏族人的藏年则是按藏历过的。三月街亦称“观音市”、“观音街”；“祭观音街”，白族传统盛大节日，时间为每年农历三月十五至二十一日。泼水节是傣族的新年，相当于公历的四月中旬，一般持续3至7天。阿昌族最隆重的民族节日是“阿露窝罗节”，“阿露窝罗节”于每年公历3月20日—21日举行。布朗族的年节是“桑堪比迈”，其最为隆重和盛大，“桑堪比迈”的时间多在傣历六月中旬，公历的四月中旬，“桑堪比迈”意即六月新年。新火节是佤族的年节，新火节时间相当于公历四五月份，具体日子由各村寨自由选定，节日时间三至五天不等。端节，水族人民最隆重的年节，按贵州水族历法来推算过端日期，水历一年12个月，分“黏盛”（暖季）“黏糯”（寒季）两季，以秋实为岁首，以阴历的九月为正月（即端月），以阴历的八月为岁尾，亥是地支的末序，故以正月的第一个亥日为一岁的终了和新年的开始，有继往开来之意。水历十二月（农历八月）至水历新年二月（农历十月）期间，以亥日为主要端节，亦有以午、未、申、酉、戌日为端节的节期，按古老惯例分地区、分期分批轮流过节。各地所过的日期不一样，如都匀套头以水历十二月的第一个亥日为端节日，周覃镇水东、水龙乡马联等村过第二个亥日；廷牌、恒丰等地过第三个亥日，三洞中和等地过第四个亥日，扬拱水昂等地过第五个亥日等等。可见，各民族的“过年”与国务院统一确定的法定假日时间不尽一致，而各少数民族之间的“过年”时间也各不相同。
        二、保障各少数民族“过年”习俗的宪法和法律依据
        新中国建国以来，党和国家历来尊重和照顾少数民族的节日习惯，各民族可以自由地按本民族的传统欢度节日。早在1952年2月22日政务院第125次政务会议通过并于同年8月13日发布的《政务院关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定》规定，“一切散居的少数民族成分，无论在社会上，在工厂、学校、团体、机关和部队中，均有自由保持或改革其民族的生活方式、宗教信仰和风俗习惯的权利，别人不得干涉，并须加以尊重和照顾”。我国现行《中华人民共和国宪法》序言明确规定，国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。该法第四条规定，国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。
        国务院2013年修订的《办法》对全国放假时间作了统一规定，在一定程度上体现了对少数民族节日传统的尊重。该《办法》还明确规定，“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期”。而对于其他“非少数民族聚居地区”散居的少数民族重大节假日，该《办法》没有直接作出具体规定，而是通过相关法律派生性文件的形式作了原则性的规定。例如，2009年7月5日国务院办公厅以国发（2009）29号下发的《国务院关于进一步繁荣发展少数民族文化事业的若干意见》（以下简称：《意见》）规定，“在有利于社会发展和民族进步前提下，使各民族宗教信仰、节日风俗等得到切实尊重、保护和传承”。该《意见》亦规定，“支持基层开展丰富多彩的群众性少数民族传统节庆、文化活动，加强指导和管理”。可见，作为我国最高行政机关，国务院相关法规和文件精神为 “非少数民族聚居地区”因地制宜为散居少数民族重大节假日作出具体规定预留了空间。
        依照我国宪法及相关法律法规的规定，相关部门切实贯彻落实少数民族重大传统节日放假基本待遇。1993年9月，国家民族事务委员会发布经国务院批准的《城市民族工作条例》规定，“少数民族职工参加本民族重大节日活动，可以按照国家有关规定放假，并照发工资”。我国很多“非少数民族聚居地区”为散居少数民族重大节假日作具体而明确的规定。例如，北京、上海、江苏、安徽、广东等省市对回族等十个信仰伊斯兰教民族过“尔代节”做出规定，按照有关规定供应植物油、面粉；放假一天，工资照发等。2012年9月25日海南省人民代表大会常务委员会通过的《海南省少数民族文化保护与开发条例》就将“少数民族传统节日”明确界定为该省世居的黎族、苗族和回族等少数民族文化。再如，2009年11月3日昆明市人民政府以昆政发（2009）71号下发《昆明市人民政府关于进一步繁荣发展少数民族文化事业的决定》，其中就确认了“火把节”等少数民族传统节日。2003年12月22日天津市劳动和社会保障局以津劳局（2003）440号下发的《天津市工资支付规定》规定，“ 少数民族传统节日期间，用人单位安排少数民族身份的劳动者工作的，按照国家和本市有关规定执行”。从相关法规、规章及派生性文件的具体规定来看，对各散居少数民族重大传统节日，当地方政府均参照国家法定假期放假或享有相应的工资待遇和福利保障。
        三、我国散居少数民族“过年”时间与法定假日冲突的协调困境
        笔者所在的湘潭市即属“非少数民族聚居区”。据第五次人口普查统计数据，湘潭市现有来自全国各地的土家族、满族、苗族、回族、侗族等四十一个少数民族在内的常住人口1.4万名少数民族同胞，其中600人以上的民族有土家族、苗族、蒙古族、侗族、回族、瑶族、满族和壮族。这些散居少数民族即分布在湘潭市及下辖各区县国家机关、企业、事业单位、社会团体以及社会各界和各行各业。他（她）们在各自的本职工作岗位上兢兢业业地工作，为湘潭市的建设和发展作出了重要贡献。然而，笔者通过调研发现，目前湘潭市很多大型企业“过年”的放假时间统一按湘潭市政府的统一时间执行，湘潭市是按湖南省人民政府的统一时间执行，而湖南省则是按照国务院的《办法》的原则性规定和国务院办公厅每年发布的《放假通知》确定时间严格执行，除此以外没有根据本地区本民族的实际情况作出相应的补充性规定。

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这就造成部分少数民族同胞“过年”期间既不能请假也不能调休，给工作和生活造成了很多特殊困难。
        此类散居少数民族“过年”时间产生的协调困境，其原因就在于湖南省和湘潭市并没有就“非少数民族聚居区”少数民族“过年”的传统节日作出具体规定。相关问题已经引起了法律理论和实务界越来越多人的关注。而作为设区的市，湘潭市立法机关在上位法缺位的情况下是否可以通过法律手段来解决这一问题呢？按照我国现行《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）规定，设区的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。然而，散居少数民族“过年”事宜是否属于《立法法》上述规定的“三个方面”的立法事权范围却是一个存疑的问题。
        此外，少数民族的风俗习惯的“过年”时间长短不一，如在众多节日中，藏历年是藏族传统节日。每年藏历正月一日开始，三至五天不等。而十月年，是哈尼族的主要节日，哈尼语称“美首扎勒特”或“米索扎”。节期五、六天，多至半月。这是哈尼族一年中最长，内容最丰富的节日即“过年”。如此，存在少数民族“过年”的时间超过国务院规定的三天的“过年”时间。如果超越的时间予以保护？那么针对汉族同胞来说，是否会构成反向歧视即为了实质平等的目标，针对特定的群体或者个人给予的特定的保护超过了其必须的限度，从而造成的针对一般群体或者个人的不合理差别对待或者制度安排？超过了一般的三天过年时间，对于超过的天数，如果不上班如何给付工资？如果上班如何给付工资？如果上班，是否在其他时间可以予以补休呢？现有法律并未规定。例如，土家族，在众多节日中，以“过赶年”最具特色，类似“过年”一般。过赶年，也称过蓑衣年，就是逢月大腊月二十九过年，月小腊月二十八过年，因此比汉族提前两天或者三天过年。依据《办法》规定，“春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）”，那么，针对散居土家族同胞来说，保护其风俗习惯的“过年”的休息休假权，如此就应当允许其提前过年，那么时间应当是只放三天还是允许其放假至正月初三？如果不允许其提前过年，那么此期间的工资如何计算？那是否允许其调休呢？现有法律也未有规定。
        四、我国散居少数民族“过年”时间与法定假日的协调方案
        散居少数民族“过年”时间与法定假日的协调，具体需要区分不同的区域治理单元设置重大节假日清单，区分不同层级的地方立法机关合理设定其立法权限，区分不同层级的地方政府及其相关部门确定其实施法定假日的职责，更为重要的是，需要完善各用人单位自治规范尽可能地通过“调休”等方式妥善协调好散居少数民族“过年”时间与法定假日的冲突。
        （一）区分不同的区域治理单元设置重大节假日清单
        按照学者的界定，“散居少数民族包括：（一）居住在民族自治地方以外的少数民族；（二）居住在民族自治地方内，但不是实行区域自治的少数民族。（一）（二）所称的散居少数民族包括建立民族乡的少数民族”。还有学者提出，“可以发现我国的政策、法律和制度在区分族群时坚持了一个基本原则，就是以是否实施民族区域自治作为划分聚居少数民族和散居少数民族的标准”，并且，“我国少数民族人口中选择以散居方式生产生活、不实行民族区域自治的族群，它既包括那些居住在民族区域自治地方以外的族群，也包括居住在民族自治地方内但未实行民族区域自治的族群”。可见，必须区分民族区域自治地方和非民族区域自治地方分别选取合理的法定假日实施机制。就民族区域自治地方而言，因其有权根据本民族和本地区的实际情况制定自治条例和单行条例解决这一问题。
        （二）地方各级立法机关实施法定假日的职责
        我国不同各层级的地方立法机关的立法事权范围各不相同。省级行政区域，由于其区域面积广大，人口多，辖区内地级市多，且各个地级市少数民族实际情况不一，对于人口流动情况难以实时掌握。民族自治地方的自治条例与单行条例针对的聚居少数民族。而且，在此之外其也拥有地方性法规的立法权，而这是对自治区而言的。因此，自治区的此项工作可以仿照前述省级行政区域的散居民族工作进行治理。其中最为关键的是一般设区的市和民族自治地方设区的市，需要“加快推进市域社会治理现代化”，如果民族问题能够涵摄入“城乡建设和管理”之中，那么设区的市就用了相应的立法权，依据政府民族、就业、医疗、教育、社会保障、出入境管理等工作中或者散居少数民族人口管理系统掌握的具体数据，针对民族乡散居少数民族、城市散居少数民族即城市世居少数民族、城市新近少数民族、城市流动少数民族和农村散居少数民族针对性立法，使得散居少数民族风俗习惯的重大传统节日有相应的地方性法规出台。同时，按照《立法法》规定，设区的市人民政府，可以就属于本行政区域内城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的具体行政管理事项制定政府规章。应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。从立法步骤来看，立法机关在将该立法事项纳入立法规划，在此基础上可由市区县相关主管部门对本地在籍少数民族成分作进一步的调研分析和问题梳理，选取最佳的立法模式，然后形成具体的立法草案。关于各少数民族重大传统节日，可参照少数民族聚居区的相关规定，形成一个较为完善的“市少数民族节假日体系”，作为附件列于法规文本其后，重点在于保障相关少数民族休息休假权、劳动社会保障权等相关权利等。
        （三）各级政府及其相关部门实施法定假日的职责
        按照我国《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，县级以上人民政府拥有“管理本行政区域内的......民政......民族事务......行政工作”和“保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯”的职权。而乡、民族乡、镇人民政府拥有“管理本行政区域内的......民政......行政工作”和“保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯”的职权。那么，在散居少数民族同胞在度过自己本民族风俗习惯的重大传统节日时存在困难的，乡、民族乡、镇和县级以上人民政府及其相关组成部门应当予以救助，保障其的散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的休息休假权。县级市、乡镇与街道和民族乡政府，“在有利于社会发展和民族进步前提下，使各民族宗教信仰、节日风俗等得到切实尊重、保护和传承”，能够“支持基层开展丰富多彩的群众性少数民族传统节庆、文化活动，加强指导和管理”。那么，县级市、乡镇、街道和民族乡可以依据本地区散居少数民族实际情况，依靠社区、居民委员会和村民委员会等在风俗习惯的重大传统节日时开展相关节庆活动，以保障本地区散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的休息休假权得到有效保护。
        （四）各用人单位自治规范的完善
        允许散居少数民族人口与所在单位协商确定具体的散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的放假时间。只是，建议建立并将其录入散居少数民族管理系统。否则，单位为自己方便或者牟利，以各种借口拒绝履行自己的承诺，导致散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的休息休假权无法得到保障。同时，可与本单位散居少数民族已协商的调休时间让劳动者予以工作而且又不能够让其补休的，那么应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准200%支付其工资。建议散居少数民族同胞与自己所在单位协商确定具体的散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的休息休假时间，以及超过一般法定假日时间的薪金支付问题。但是，应当在建议建立的散居少数民族管理系统备案或者县级以上人民政府和相应的民族工作、就业和社会保障等政府部门备案。不然，极易使得散居少数民族风俗习惯的重大传统节日的休息休假权的保护形同虚设；并且，民族工作、就业以及社会保障等政府组成部门应当加强对该项工作的管理与监督，从而使得我国散居少数民族风俗习惯的重大传统节日获得切实的保障。
        总之，国家确定的春节法定假日考虑的是普遍性问题和一般情况，而地方在实施法定假日时也要兼顾本地区本民族的一些实际情况和具体问题，并针对这些特殊情况和具体问题有针对性地确定相应的法律实施机制，在差异中寻求统一，从而实现我国法定假日立法的根本目的。