（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：随着对文化多样性的重视程度加深，人们通过商业运作从非物质文化遗产的中挖掘到巨大的商业利益，同时在信息传播速度飞快的现今关于非物质文化遗产的保护受到了巨大的挑战。我国的非物质文化遗产数量众多但在实践中遭到国内外不同程度的滥用和破坏，我国应当尽快完善对非物质文化遗产保护的私法体制建设。
关键词：非物质文化遗产；知识产权；法律完善
1.前言
非物质文化遗产的保护方式主要有两种：一、以政府为主导的公法保护体制，利用公权力提供专门的资金进行收集整理，已保证非物质文化遗产的原有传承。二、利用私法保护非物质文化遗产的经济利益，刺激传承人对非物质文化遗产的创新，保证非物质文化遗产不断发展。
2.研究概况
2.1 国外研究概况
国外研究现状与发展趋势：从立法实践来看，国外对非物质文化遗产保护方式主要有三种：
一、日本的非直接知识产权保护。主要以政府为主导，发挥政府的特定职能，加之一系列措施重点认定和保护持有人及传承人。
二、美国的直接知识产权保护。直接采用本国现有的知识产权法律制度，如通过著作权制度、专利制度、商标制度等达到对非物质文化遗产的保护。
三、巴西的特殊知识产权保护，建立与现行知识产权制度相平行的、特定适用于非物质文化遗产知识产权保护的制度。
2.2 国内研究概况
一些学者认为要建立一部特殊专门的非物质文化遗产知识产权保护法，如李秀娜学者。另一些学者认为非物质文化遗产不适合用知识产权制度进行保护，即两者之间存在明显的差别，如学者李明德。还有一些学者反对通过如知识产权的私法进行保护，认为应该通过公法体系对非物质文化遗产进行保护。总体来说，多数的学者认同从知识产权的角度来探析保护非物质文化遗产的法律制度的必要性。
3.我国非物质文化遗产保护的制度内容探析
我国于2011年2月25日通过《非物质文化遗产法》，从整体上分析《非物质文化遗产法》的部门法性质，它仍属于行政法，主要规范行政机关的行为，对于如何对待使用非物质文化遗产涉及的知识产权保护，《非物质文化遗产法》第44条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。而我国私法关于非物质文化遗产的保护极为欠缺，如《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。我国现如今对非物质文化遗产的保护多以行政保护为主，实践证明将非物质文化遗产的保护仅依赖于政府行为是远远不够的，这不仅仅难以激发传承人的创新积极性，也由于政府自身对经济利益的考量常常会利用公权力对某些经济利益大的非物质文化遗产进行过度式开发。综上所述，我国应当尽快完善对非物质文化遗产保护的私法体制建设。
4.我国非物质文化知识产权保护面临的问题分析
非物质文化遗产保护的设立目的是对文化多样性的保护与发展，而知识产权制度的建立目的在于促进智力成果商品化，以及刺激智力成果的不断创新。非物质文化遗产保护与知识产权虽然在内容和价值追求上存在着相似性，但在制度设计上却存在着差异。这种差异，主要包括非物质文化遗产权利主体的群体性与知识产权主体的特定性冲突、非遗保护历史长期性与知识产权保护期限性冲突、非遗保护维护传统和知识产权追求创新的冲突等。
4 .1主体矛盾
任何知识产权都有一个特定的权利主体，主体既可以是个人也可以是集体组织。对于非物质文化遗产而言，它是由集体创作的智力成果，现实生活中其主体往往是一个区域原始住民或部落民族。
这些智力成果随着经商，原住民的迁徙等原因传播并发展，还有些非物质文化遗产很难找到主体，比如原始创造者已经离世或难以确定，等等原因使得非物质文化遗产的主体是难以特定化的。
因此，完全依靠现行知识产权法律制度，我们难以清晰而准确的找到权利主体。
4.2保护期限的矛盾
在我国现行的知识产权体系对于智力成果的保护有着明确的保护期限。《专利法》规定实用新型和外观设计的保护期限为10年，而发明的保护期限为20年。著作权中除了有关人格权方面的保护，其他权利保护期限也都有明确的限制。在此期间内，权利主体享有一系列法定权利且不受他人侵犯，但是，如果超过了这个保护期限，智力成果就会成为社会公共的一项资源。而非物质文化遗产的传承与发展具有明显的长期性与历史性。在保护期限上，现代知识产权制度和非物质文化遗产就是相互矛盾的。因此，对非物质文化遗产的保护应该更偏向于无限制的保护期限。
4.3独创性性的矛盾
《专利法》规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实践中，普通的智力成果是否具有独创性性较为容易辨别，但在实践中的非物质文化遗产却很难确定。非物质文化遗产在继承和发展的同时具有集体性和稳定性的特征，所以，很可能出现难以认定其独创性的情形。
5.非物质文化遗产知识产权保护体系建构的思考
在借鉴其他国家在非物质文化遗产立法保护的基础上，笔者认为可以尝试建立特殊的非物质文化遗产知识产权保护体系，分别是主体、独创性和保护期限三个部分。
关于主体方面：现实中，多数非物质文化遗产的继承与发展由一定的社群承担，该社群应当成为权利与义务的主体。但在实践中往往出现主体不确定的现象。为解决这一问题，笔者建议可以成立组织社群的代表机构，由代表社群的机构统一行使该社群对非物质文化遗产的权利义务，但权利、义务最终需要落实到社群内的全体成员。
关于独创性方面：由于非物质文化遗产特殊的传播方式，例如是一些传统民歌以口耳相传的方式延续下来，他的独创性往往达不到现行知识产权保护的标准。所以，关于非物质文化遗产的客体独创性认定，法律应该采用一种历史的指导思想，及该社群的智力成果与其他社群的智力成果相比是否具有独创性。例如，如成都漆器就是蜀地文化的具体表现。
关于保护期限：笔者倾向于规定为无限期的保护时间，原因如下：第一，非物质文化遗产在实践传承时主体往往不特定，因此，无法准确确定保护时间的起始时间，也就难以设定截止时间。第二，非物质文化遗产具有显著的历史性特征，如果为其设定固定保护时间，与其本身发展方式不符。第三，作为传承非物质文化遗产的主体已经习惯对其智力成果的无期限保护，甚至可能将其传承与发展视为一种责任。这些固有思想是非物质文化遗产传承的基础，不应当受到限制。
6.结语
随着全球化的发展，我国越来越意识到保护本国非物质文化遗产的重要性。但是一直以来我国非物质文化遗产的保护采用以行政手段为主的立法保护模式，实践证明保护成效不尽如人意。当前，如何协调现有知识产权体系与非物质文化遗产之间的矛盾，是如今面临的主要难题。希望通过不断研究，使得非物质文化遗产的传承与发展得到更好的法律保护。
参考文献
[1]李秀娜.非物质文化遗产的知识产权保护[M].法律出版社 2010 年版.
[2]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].法律出版社 2006 年版
[3]谢兰著.非物质文化遗产的知识产权保护研究[D].中国政法大学.2011年 09期.
作者简介：吕媛媛（1994.06—），女，河南省范县人，成都市双流区四川大学2017法律专业，硕士研究生。