（江南大学，江苏 无锡 214122）
摘要：近年来，伴随着“互联网+”时代的到来，软件产业飞速发展，计算机软件著作权纠纷数量也呈现出逐年攀升的态势。我国目前对于计算机软件著作权保护方面的意识并不强烈加之违法成本低等原因盗版软件层出不穷。而与严峻的现实相比，我国在计算机软件侵权的认定标准方面未作明确规定。计算机软件是一种特殊作品，其侵权认定标准涉及到多个方面，不仅仅是法律问题，还有技术层面问题，认定较为复杂。这一现状也使得计算机软件侵权判断在实践中十分的混乱无序。因此，充分而深刻的分析和认识计算机软件著作权的侵权认定问题对于正确认定计算机软件侵权案件并准确作出判决具有重大的现实意义。
关键词：计算机软件著作权；侵权判定规则；实质性相似；司法鉴定
一、计算机软件概述
（一）计算机软件概念及特征
我国《计算机软件保护条例》第二条规定：“计算机软件是指计算机程序和与此有关的相关文档。”由于软件概念中的“相关文档”与文字作品实质上相差不大，因此在认定计算机软件文档侵权时可以沿用一般著作权作品的侵权认定标准，对于文档复制的情形可以直接认定侵权，在实践中对于软件文档的侵权并不存在争议，因此本文所探讨的计算机软件指的是计算机程序。《计算机保护条例》第三条第一款对于计算机程序的概念做出了详细解释：是指为了得到某种预期效果而可以被计算机等具有信息处理能力的设备执行的代码或者指令序列，同一计算机程序的源程序和目标程序视为同一作品。对于这一概念，伴随着信息时代的到来显然应当涵盖更多方面，譬如有些手机的功能可以达到甚至是可以超过普通计算机的水平。
如上文所述，计算机软件是一个特殊的作品，不同于一般的知识产权客体，其特殊性主要体现在：
（1）计算机软件兼具文字作品和实用工具的双重特征。计算机软件的表达需要借助文字、数字、符号等载体，通常被存储在硬盘、光盘等固态媒介中。[1]由于软件往往是通过文字、数字化载体表达，因此软件的复制件和原件并无太大差别。[2]人们使用计算机软件更多地看重其作为工具的实用性，将其作为协助工作的工具。
（2）计算机软件开发成本高、更新换代快但极易被复制。计算机软件的设计开发需要科技水平资金的支持及开发团队的合理分工，相互合作，且伴随着开发工具和环境的创新，为了维护软件周期需要不停的更新换代。同时，计算机软件的自身性质决定其极易被复制，侵权人付出极低的成本就可以快速而轻易地复制软件，并且侵权人能够在事后很快速地销毁证据，影响被侵权人的举证，从而影响案件的判决。[3]
（3）计算机软件的使用需要借助其他工具，且后期维护成本高。计算机软件不能被人们直接识别，软件作品需要借助计算机等硬件设备转化成界面图像或文字，在屏幕上显示出来才可被感知。其次，基于软件制作成本高又极易复制的特点，很多软件公司会通过技术手段进行保护，软件维护成本高。
（4） 计算机软件作品不直接体现其思想价值。人们在使用计算机软件上更加注重的是它的功能性，而一般不会去注重软件作品的思想表达。思想与表达二分法贯穿于著作权法的始终，即著作权法只保护作者对作品思想创作的表达，不保护思想本身，这一基本准则同样适用于对计算机软件作品的保护。具体来说就是对于计算机软件保护范围不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，若对思想的范围进一步扩大，还可以延伸至软件的“技术方案、系统”等。[4]
（二）计算机软件侵权问题的法律依据
我国目前对于计算机软件的保护主要集中在《著作权法》和《计算机软件保护条例》中，前者比后者拥有更高层级的法律效力，为计算机软件提供基础性的保护，《著作权法》明文规定：计算机软件一经创作，著作权就会受到法律保护。后者则更加具体阐释了计算机软件的概念、性质、侵权行为、软件开发者所拥有的权利等，对于后者未规定的部分，可以参照《著作权法》处理。
二、计算机软件侵权的司法认定
这里所讨论的计算机软件侵权行为主要是指侵犯软件著作权的行为。由于我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》对于侵犯计算机软件行为的认定没有做出明确规定，第四十六条虽然对著作权的侵权条件进行了列举，但这依然是知识产权案件中最为复杂、审理难度最大的一类案件，我国法院在判定计算机软件侵权中经常出现同案不同判的现象。在所有判定计算机软件侵权案件中，法院都会首先判定涉案软件著作权的归属问题，这里不再赘述。根据计算机程序的定义可以看出计算机软件侵权的判断主要是通过源程序和目标程序的对比，在实践中对于软件源程序的对比也有着不同的方式，以下通过三个案例简单阐释：在磊若公司告江苏林芝山阳有限公司（以下简称林芝公司）一案中，判断林芝公司网站服务器上安装的涉案软件与原告软件是否具有一致性主要是通过软件名称的一致性，法院认为实践中几乎不可能存在软件名称相同而内容不一致的情形。在石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）著作权侵权纠纷一案中，被告拒绝提供源程序，法院通过软件之间存在相同的软件缺陷以及原被告软件运行特征、使用说明书、外观布局基本相同的事实认定涉案软件与原告软件构成实质相同。日本康能普视公司诉中国创新久合成科技和久合成数字系统公司软件侵权一案中，通过两个软件在整体设计风格、版面排列要素上的基本相同，加上司法鉴定，判定两个软件的源代码及目标代码相同。
上述三个案件，法院对于侵权行为的认定具体方式并不一致，但都运用了“实质性相似”的标准，这也是目前司法实践中被运用较多的认定标准。下文将对于侵权认定的多个标准进行评析。由于对于侵权行为的认定往往发生在诉讼过程中，因此本文将两个软件区分为原告软件和被告软件。
三、计算机软件著作权侵权认定标准
在进行软件侵权认定之前，首先要明确软件侵权认定的标准，即对比软件的要达到怎样的相似程度才能被认定为侵权。适用较多的主要有以下三种认定标准：
（一）镜像复制标准
镜像复制标准是早期的软件侵权认定标准，针对的是软件完全复制这一情形。顾名思义，镜像复制标准就是要求被告软件和原告软件的相似程度达到镜面成像一般，这显然对于侵权认定所要求的相似性过高，在实践中只有完全复制这一情形（多见于盗版软件）才符合这一侵权认定标准，该标准已经不能适用于现在复杂多变的侵权行为，不能有效保护软件著作权人的权利。
（二）实质性相似+接触+排除合理解释标准
正如上文所说，当前侵害软件著作权的行为少有简单、完全的复制，侵权人通常会修改软件的一部分内容，来逃避侵权责任，镜像复制标准并不能适用于目前的计算机软件侵权现状。目前，司法实践中主要采用的是实质性相似的认定标准，这种标准不要求软件之间的相似程度达到镜面成像标准，只要求侵权软件的具有独创性的表达部分达到实质上的相似即可。具体包含三个层面的要求，本文将进行一一阐释：
1.“实质性相似”的内涵
基于上文所提到的思想与表达二分法，对于实质性的相似主要围绕着原被告软件在表达形式上的异同展开。针对“实质性相似”这一要素的判定，实践中也有两大标准：
（1）SSO标准
SSO标准（结构、顺序、组织标准），是在对比两个软件的源程序和目标程序，其表达部分均不构成实质性相似后，通过两个软件在结构、顺序和组织方面的相似性去判断是否构成实质性相似，若构成了实质性相似，那么当然地认定侵权。该判定法则首次被提出是在美国Whelan公司诉Jaslow公司案中，该案中虽然两个程序的源代码编写语言不一样，且两者间并无完全相同的现象，然而法院通过两种程序序列、结构及组织相同判定了侵权成立，从而确立SSO标准。但是从该案可以看出，SSO标准实质上是将著作权保护的范围延伸到了思想的领域，突破了思想与表达相区分这一总原则，因此在提出这一标准时就饱受批判,SSO标准提出不久就被在其之后的司法判例中所否定，取而代之的是AFC标准，即我们常说的“三段论侵权认定法”。
2.AFC（三步法）标准
SSO标准在理论中受到了很大的质疑，因此在1992年判决的“阿尔泰”一案中美国第二巡回上诉法院不再适用SSO认定标准，提出了新标准——“三步法”对原告软件进行分析，具体而言，判断软件侵权须经过抽象、过滤、比较三个阶段。[5]首先剔除原告软件中不受保护的思想部分，在此基础上，再剔除两者软件作品中相同但由于场景原则和混合原则被认定为不被保护的思想，一般是公知的技术，以及功能限定的有限表达（由于表达形式有限而存在的仅有的几种表达），最后再比较各层次剩余的“表达”部分。
（2）“接触”的内涵
在判断两个软件构成了实质性相似后，这时候往往还要考虑被告是否接触了原告的软件或者存在接触可能性，在实践中可能会出现两个软件之间构成了实质性相似，但双方的软件都系独立产生的情况，因此，在软件实质性相似的基础上，原告还要提供证据证明被告存在接触可能性，否则，侵权行为不成立。在这里，“接触”是指被告拥有复制、开发、研究、修改原告软件的机会。[6]在司法实践中一般会通过以下方式对“接触”事实的存在做出认定：
（a）原被告之间存在劳务关系（雇佣、劳动合同），或者存在委托、代理、销售、合作开发等关系。
（b）原告软件作品曾公开发表过，且被告具备获得或知晓该软件作品的客观条件。
（c）被告的软件程序中包含有与原告程序中相同的指令、个性符号，或者错误且对实现程序的目的和功能并无用处。
在存在这三种情形之一时若被告无法提供反证证明自己没有接触原告软件的可能性，往往就会推定被告“接触”了原告软件。对于判断标准中的“接触”到底是要求有接触的可能性还是存在确凿事实也是一个值得探讨的问题，基于软件易复制的特点及侵权行为一般隐蔽进行的常理来看，要求原告证明确凿事实无疑大大增加了原告的举证难度，因此，笔者认为，一般情况下，这里的“接触”可以理解为存在接触可能性。
（3）对“排除合理解释”的理解
我国司法实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则，并引入“排除合理解释”对这一原则进行了一定的修正，即在被认定存在实质性相似和“接触”后，被告可以以“合理解释”为由进行抗辩。诚如上文所述，这里的“接触”指的是存在接触可能性。也就是说，在确认软件“实质性相似”后，原告需要举证证明被告存在接触原告软件的可能性，被告则需要对其软件与原告软件相似存在合理解释进行举证，整体形成一套“实质性相似+接触+排除合理解释”的认定标准体系。
实践中，合理解释的事由一般包括以下情形：
（a）被告能证明软件系其独立开发。
（b）被告软件有其他合法来源。（《计算机软件保护条例》第28条）
（c）表达方式有限抗辩。《计算机软件保护条例》第29条规定，由于可供选用的表达方式有限而与原告软件相似的，不构成对已存在软件著作权的侵犯。
（d）合理使用抗辩。依据《计算机软件保护条例》第17条的规定，基于学习、研究软件内含的设计思想和原理的目的使用软件的，可不经著作权人许可且无须支付报酬。该条款是《计算机保护条例》修改后的条款，较之前缩小了计算机软件合理使用的范围。[7]
四、计算机软件著作权侵权的审判实务
（一）软件著作权侵权行为的推定
在计算机软件侵权领域，认定原被告软件是否存在实质性相似及相似比例的确立，通常需要对两个软件的源代码程序和文档进行对比，因此软件源程序就成为了最主要的比对依据。而实践中，源代码程序往往由当事人自行保存甚至进行过加密处理，原告难以通过正当手段获取被告软件源程序，这无异于增加了原告的举证难度。 我国《证据规定》第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”运用在计算机软件侵权认定中，当原告难以获取被告软件源代码程序时，可以由法院要求被告提供源代码程序，若被告拒绝提供的，则由被告承担举证不能的不利后果，法院往往会推定原告主张成立。实践中，由于被告妨碍举证而推定被告侵权行为成立已经较为通行:在石鸿林诉华仁公司一案中，华仁公司经法院反复释明后仍拒绝提交其持有的软件源程序， 据此在石鸿林提供初步证据证明实质性相似的基础上法院推定华仁公司侵权行为成立。
（二）软件著作权侵权行为的司法鉴定问题
经过对上述案例的研究、分析，可以发现在软件著作权侵权诉讼中，最易引起争议、最能直接影响审判结果的因素就是对于双方涉案软件的对比鉴定。实践中除非被告承认侵权行为，否则被告一般都围绕自行开发涉案软件，与原告软件不存在实质性相似等进行抗辩。根据目前大致确立的“实质性相似+接触+排除合理解释”的标准，原告首先就必须证明被告的软件与其软件存在实质性相似，然而目前虽然大致确立了这一标准，但相似的标准以及达到什么样的程度才能称之为相似在目前的立法和司法实践中都没有明确。当前司法实践中普遍采取的方式是委托鉴定部门对软件进行鉴定，来判断软件之间是否相似。法院的判定结果一般都依据鉴定结论产生，因此鉴定结论是被告是否被认定为侵权的决定性因素。
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动。司法鉴定是一种科学实证活动，运用在计算机软件侵权领域的司法鉴定则需要由计算机搭载特殊的软件程序运算进行，属于电子数据的鉴定。我国虽然出台了证据鉴定的相关规定，但电子数据的鉴定方面尚未出台一个统一的标准，因此会出现不同鉴定机构作出鉴定结论的使用术语、鉴定方式以及过程的分析均有不同，更有甚者，同一案件的同一个鉴定事项，不同的鉴定机构得出的鉴定结论截然相反，对于这一现象我们应当引起重视。
（三）计算机软件侵权司法鉴定完善建议
计算机软件侵权行为中的鉴定主要是解决软件之间是否具有实质性相似的技术问题，对此应当注意以下两个方面:
首先，鉴定程序方面，在鉴定时为了防止由于鉴定行为导致原始代码的数据被破坏，应当鉴定电子代码数据的副本。同时在建立副本时，必须采取必要的技术措施进行“写保护”，不仅要防止数据的添加、更改或删除，还要对副本进行校验，确保与原始代码的数据一致。对于鉴定过程要十分严谨，原则上由一台计算机在一个时间段对同一个案件进行鉴定，为了确保结果的真实性，鉴定人员要做好相关记录并签字或者盖章，以便于对结果的复查和责任的追究。
其次，法官应该积极、主动地参与到鉴定过程中，对计算机软件的鉴定对象、内容、方法等提出相应要求，甚至是主导鉴定过程。鉴定的目的是解决相应的事实问题、技术问题以满足法律认定的需要，而最终对于法律的认定是由法官进行的，因此法官更了解需要解决的事实问题和技术问题。若法官对上述内容不做明确的要求，而由当事人、鉴定人确定，其鉴定结论可能无法解决案件所真实面临的问题，无法达到鉴定的目的，这也是一种司法资源的浪费。[8]
目前，在鉴定方法方面，我国尚未出台一个正式的鉴定标准。体现在计算机侵权领域的司法鉴定就是两个软件源代码的相似程度，具体而言就是程序的结构、程序流程、子程序调用等方面是否具有同一性。正如前文所强调的，应当由法官主导鉴定过程，鉴定中的“实质性相似”属于一种事实判断，与法官做出的两个软件之间存在“实质性相似”的判断之间有本质上的差别，审判机关的结论属于一种事实判断，法官不仅要主导鉴定过程，在法律适用中认定软件的“实质性相似”不仅要参考鉴定结论，还要将法律规定和法律价值纳入考量的范围中。
五、结语
通过对目前我国计算机软件著作权侵权认定标准的梳理，可以看出我国在司法实践中主要运用了两种标准：“实质性相似+接触+排除合理解释”和AFC的标准。这两者标准彼此之间并不独立，具体而言，在实践中可以结合这两个认定标准，先适用AFC标准剔除不受保护的思想部分，再将原软件与侵权软件中具有独创性的、受保护的表达进行对比，判断是否存在实质性相似。概括来说，就是将AFC标准作为一项前置程序，再判断“实质性相似”，形成“过滤思想+实质性相似”的认定标准。
同时计算机软件著作权纠纷的客体特殊，其认定标准不仅涉及法律问题，也涉及了大量的技术问题，在处理这类问题时要注意技术问题和法律问题的边界，由法官主导鉴定而不能由鉴定影响审判，以作出更为客观、科学的侵权认定结论。
参考文献
[1]寿步,《计算机软件著作权保护》[M],清华大学出版社,1997:94
[2]李夫光,计算机软件著作权侵权行为的认定[D],吉林大学,2015
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[4]张海潘、倪宁,《软件工程》[M],人民邮电出版社,2010:12-13
[5]李明德,《美国计算机软件保护法研究》[M],中国方正出版社2005:367-373
[6]邓恒,《计算机软件著作权案件审判实务问题研究—由一起侵犯计算机软件著作权纠纷案引发的思考》[J],中国版权,2014(3)
[7]吴汉东,《著作权合理使用制度研究》[M],中国政法大学出版社,1996
[8]方道茂,《司法鉴定结论科学性的采信标准》[J],2006(6).
作者简介：袁溦（1995.10—），女，江苏省南京市人，无锡市滨湖区江南大学 17级法学硕士研究生，研究方向：民商法。