（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：当今社会医患矛盾频发，面对数量激增的医疗侵权案件，如何在审理中协调医方和患方的利益，成为了一个学界广泛关注的问题。其中最核心的问题是如何分配医患之间的举证责任。举证责任分配制度在我国经历了三次变迁，呈现变化大和不确定性。本文通过阐述医疗侵权举证责任的概念、我国侵权举证责任构成要件的主流观点和举证责任分配制度，对最高院再审的一起医疗侵权纠纷进行法律分析，以剖析我国制度层面的不足，提出完善我国医疗侵权举证责任分配制度的立法意见。
关键词：医疗侵权；举证责任；构成要件；归责原则
1.医疗侵权举证责任的概念
医疗侵权举证责任，又称医疗损害责任，《侵权责任法》第七章以章名的形式对其概念第一次做了明确规定，指患者在诊疗活动中，由于医疗机构及医务人员的过错，致使患者生命健康权益受损，医疗机构应当承担的赔偿责任。医疗侵权举证责任的确立，扩大了之前长期适用的医疗事故责任和医疗过错责任的范围，将非医疗事故、属于其他医疗侵权的纠纷纳入了法律规范的范围，对于患者权益的保护具有重大意义。同时，也建立起了统一适用的概念，使得医患双方保护的标准得以同一。
2.医疗侵权举证责任的构成要件
在我国理论学界，关于医疗侵权责任的构成要件主要有两种观点：“三要件说”和“四要件说”。三要件说认为医疗侵权责任是由损害结果、因果关系、医疗过错三个要件所构成。四要件说则认为需要满足医疗侵权行为、损害结果、因果关系、医疗过错四个要件。由于四要件说更贴近于一般民法的侵权责任构成要件，符合惯常的法律思维，故笔者采取四要件说的观点对医疗侵权责任进行阐述。
(1)医疗侵权行为。这是医疗侵权责任的前提。首先，侵权行为的主体是医疗机构与医务人员，医疗机构与医务人员之外的人员不符合主体资格。其次，侵权行为的发生时间是产生于患者的诊疗活动中。最后，存在损害患者权益的医疗侵权行为，即医疗机构与医务人员违反医疗法规和卫生诊疗规范实施医疗行为，给患者的生命健康权、知情权等权益造成了损害结果。要证明存在该医疗侵权行为，须证明医患双方存在医疗服务关系。患者的挂号单、诊疗缴费收据和医院出具的诊断报告、检查报告等相关证据，都能证明二者之间存在客观的医疗服务关系。
(2)损害结果。即由于医疗机构及医务人员的过错，造成患者生命健康权等人身权益受损的客观损害事实。损害结果一般包含：一、造成患者生命健康权受损结果。《侵权责任法》第59条认为因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构以及医疗机构请求赔偿。二、损害患者对自身病情的知情权，《侵权责任法》第55条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊治疗的，还应取得患者书面同意。未尽到说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。三、侵犯患者的隐私权，《侵权责任法》第62条认为医疗机构及其医务人员泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
(3)因果关系。医疗机构及医务人员的医疗侵权行为与患者的损害结果之间需存在客观联系。由于医疗服务行业存在较强的专业性和医疗信息的不对称性，认定因果关系考量的要素较多，造成损害结果的因素也错综复杂，应当结合医疗侵权的具体情况，对作用力大小进行分析。
(4)医疗过错。即医疗机构及医务人员在诊疗过程中的故意和过失，包括对医疗损害结果的希望或放任和对损害结果持有疏忽大意的过失或过于自信的过失，具体体现在违反医疗法规规定或违反卫生诊疗规范两个方面上。但民事立法以概括的形式对过错进行限定，无法囊括医疗服务实践中面临的独有情形。这不仅要求考虑卫生诊疗规范即医疗行业的技术操作规范，包括技术水平，卫生条件，医疗设备等；同时也要考虑到卫生资源分配不均的现状，结合时空条件和地域环境进行分析。如十年前后的医疗技术，水平先进地区和偏远落后地区的医疗条件，都是不可同日而语的。如果均规定统一的标准，势必会加重医方的责任，这同样时不合理的。
3.医疗侵权举证责任的分配
举证责任是诉讼成败与否的关键，实质上是一种风险负担，负有举证责任的一方如果不能证明自己的诉讼请求，就会承担败诉的不利法律后果。正所谓“证明责任之所在，败诉之所在。”
我国的医疗侵权举证责任经历了三个阶段：在2002年4月1日之前，医疗侵权纠纷采用普通归责原则，即“谁主张，谁举证”的一般民事举证规则。当时的医患矛盾尚趋于缓和，“谁主张，谁举证”的责任分配规则还是比较合理，大部分医疗纠纷可以通过协商和调解得到解决。
2002年4月最高院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确了在医疗侵权的案件中适用举证责任倒置原则：“在医疗侵权案件的诉讼过程中，对不存在医疗过错或医疗过错与患者的损害结果之间无因果关系的，举证责任由医疗机构承担。”使得责任分配规则产生了变更，加重了医疗机构承担的举证责任。主要是基于医疗机构及医务人员具有专业优势，相对于缺乏医学知识的患者，在举证能力上更具有优势的考量。随后也出现了新问题：医疗机构害怕承担举证责任，会采取较为保守的医疗方案，更容易引发过度医疗损害。
2010年7月1日，《侵权责任法》颁布实施，形成了以过错责任为主、过错推定为补充和无过错责任为例外的复合归责原则。一般医疗侵权损害以过错责任为主，《侵权责任法》第54条明确规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。同时医疗侵权损害存在三种例外的过错推定情形：一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；三，伪造、篡改或者销毁病历资料。医方具备任一情形即可推定医方存在过错，由医方承担举证责任，即举证责任倒置。无过错责任则适用法律规定的其他情形，只要医疗行为致使患者受损，不论主观是否有过错，医方必须承担侵权责任。如医疗产品损害责任，只要发生了损害事实，医方都应对此承担侵权赔偿责任。《侵权责任法》第59条认为因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构提供赔偿。
4.一起医疗侵权纠纷案件
(1)基本案情
2009年7月22日，李某因腰部疼痛不适，到重庆某医院治疗，被诊断为腰椎间盘突发，低钠血症。医院建议骨科就诊，于7月24日转入重庆某医院骨科住院治疗，入院诊断为腰椎管狭窄症。术前检查时发现患者有感染征象，予以抗感染、补充白蛋白治疗。随后李某病情逐渐加重，腹胀明显，且有右踝关节肿、痛炎性表现。7月26日，病情持续加重，被诊断为双肺感染。7月31日，李某经全院会诊后被转入感染科继续治疗，并下达病危通知书。转入诊断：败血症，肺部感染，右踝软组织感染等。经过抗感染治疗后，病情仍进一步加重、恶化。8月2日诊断为：多器官功能障碍综合症。2009年8月9日，李安富经抢救无效死亡，死亡诊断为：多器官功能障碍综合症，脓毒血症，双肺肺炎，右踝软组织感染。
随后李某之妻余某，李某之子李某赞、李某芊向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼，请求重庆某医院支付医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等，共计374953.77元。之后，本案经历了一审、二审、重庆市高院再审和最高院再审的诉讼程序。
一审中，据重庆某医院的申请，双方共同选定鉴定机构，法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对对重庆某医院在治疗过程中是否存在过错、过错与医疗损害结果之间是否存在因果关系以及医疗过错行为对医疗损害后果的责任程度进行司法鉴定。鉴定意见为：重庆某医院对李某的医疗行为中存在过错，其过错行为是导致患者死亡的间接因素。
二审中，余某、李某赞、李某芊申请重新鉴定，二审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了重新鉴定。鉴定意见为：李某的死亡原因符合脓毒败血症继发全身多器官功能衰竭，主要与其个人体质有关；重庆某医院的医疗行为存在一定过错，与患者死亡之间存在一定因果关系，属次要责任，建议责任参与度为40%左右。
(2)争议焦点
本案争议焦点可以归纳为：医院在对患者进行诊疗时是否存在过失，是否应当对患者损害后果承担赔偿责任。主要包括如下几个方面：1.案由：本案的医疗侵权纠纷是属于一般医疗侵权还是医疗事故。2. 适用法律规范：应当参照国务院《医疗事故处理条例》还是适用《民法通则》及其相关司法解释的规定。3.医疗鉴定：责任程度的划分依30%或者40%。4.死亡赔偿金的适用与否。5.事实认定：余某、李某赞、李某芊遵医嘱购买的人血蛋白虽无购买凭证，是否应当算入赔偿的计算内。
(3)法院判决
一审法院认为：根据重庆市法医学会的司法鉴定所的鉴定意见，重庆某医院在对李某进行抗感染治疗时，未及时复查血常规，治疗行为存在不规范。但李某死亡结果与其所患疾病存在密切联系，自身疾病的自然转归是直接因素，重庆某医院的医疗行为是间接因素，酌情确定医院承担30%责任。本案虽是一般医疗侵权，但属于以治病为目的医疗过错纠纷，应参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围、标准解决赔偿问题。而按照《医疗事故处理条例》的规定，余某、李某赞、李某芊要求的死亡赔偿金是没有法律依据的，故不予支持。余某、李某赞、李某芊主张其自购的人血蛋白费用，无相应的依据，不予支持。
二审法院认为：依据司法鉴定中心和重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见，均认为重庆某医院的医疗行为存在过错，其过错与李某死亡后果之间存在因果关系，明确确定重庆某医院的责任程度为40%。仅对此涉及的赔偿予以改判。
重庆市高院认为：本案损害发生在《侵权责任法》实施前，应当适用民法通则处理。但考虑到医疗机构的社会公益性和医疗行为的高风险性，有别于普通人身损害，原判决参照《医疗事故处理条例》计算赔偿数额，并无不当。故对二审判决予以维持。
最高法认为：本案系因医疗事故以外原因引起的医疗赔偿纠纷，不应参照《医疗事故处理条例》处理，应当适用民法通则及相关的司法解释。2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对各种侵权行为致人损害的赔偿范围和计算标准作出了详细规定。在民法通则没有规定具体的赔偿范围和计算标准的情况下，应适用上述司法解释相关规定。在事实认定方面，根据重庆某医院出具的临时医嘱记录单，对为李某注射人血白蛋白有明确标记为“自备”，可见自购人血白蛋白的情况属实。虽未能提供购买人血白蛋白的费用收据，也可以根据医嘱中李某的注射量及市场价格计算出支出的费用。在法律适用方面：《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡赔偿金的适用范围和计算标准都有明确规定。因此，应当按照相关规定计算死亡赔偿金，再根据重庆某医院的过错程度确定其承担数额。
(4)法律分析
关于患者的举证责任：患者应当对医患之间存在医疗服务合同关系这一事实进行举证，才能要求医疗机构承担赔偿责任。患者可以凭出具的挂号凭证、门诊病历资料、检查报告、缴费单据等证明文件予以证明。除此之外，《医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确医疗纠纷的证明责任不再倒置，故依然由患者证明医疗行为、损害结果、因果关系、过错四要件，医方证明存在免责事由。另外，患者举证也不局限于上述情形，应举证与其损害相关的一切证据，包括赔偿项目等。
关于医疗机构的举证责任，医疗机构应当承担免责事由的证明。《侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗; (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务; (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。”当患者或其近亲属不配合时，医疗机构及其医务人员无过错的不承担赔偿责任，有过错的按过错承担相应责任。这体现了公平原则。同时患者不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，对于是否符合诊疗规范的证明责任应归于医疗机构。在抢救生命垂危患者过程中，由于医疗行为以外的不可控制的因素造成患者损害的，医务人员因尽到了诊疗义务而无过错，此事应属于意外事件。对于“当时医疗水平”的界定，应当综合各种因素来确定。
关于法律适用方面，目前调整我国医患关系的法律法规主要有《民法通则》、《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于司法鉴定管理问题的决定》、《医疗事故处理条例》及民事诉讼程序的相关规定。不同的法律法规之间存在相互冲突的地方，医患双方常常根据自身利益，选择对自己最为有利的法律，这使得法律适用产生了混乱。法官应当在自由裁量的基础上，加强对新事物的理解与界定，针对案件的具体情况适用不同的法律法规。同时对于医事立法，应当及时更新，加快立改废的立法进程，对立法进行统一，以避免法律的混乱。
关于医疗鉴定，法律没有明确规定。司法实践中当事人为了自己利益进行多头鉴定、重复鉴定等情形仍然广泛存在，医疗鉴定处于无序的状态。情况尤为复杂，当事人对选择诉前鉴定还是在诉讼程序中由法官委托鉴定举棋不定，实践中往往出现类似本案的不相信一审法院的医疗鉴定而在二审中又申请鉴定等情形，这样往往会浪费大量的司法和卫生资源，而双方当事人也得不到满意的答复，始终对医疗鉴定存疑。其次，医疗鉴定费用也相对较高，得不偿失。此外，医疗鉴定机构在医疗鉴定中所采取的鉴定标准、方法、程序等均有所不同，使得鉴定结论不一的情况也较为普遍，严重损害了司法鉴定的公信力。故在立法上，应当加快关于医疗鉴定的立法进程，将鉴定标准、方法等程序性事项进行统一，保障双方当事人的权益。
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作者简介：冯雪颖（1993.08—），女，四川省南充人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。