（上海大学，上海 200444）
摘要：惩罚性赔偿，是指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金。本文通过分析我国商标惩罚性赔偿制度的目的和适用条件，认为应该出台相关司法解释明确“主观恶意”的判断标准，细化“情节严重”的衡量标准，呼吁法官积极主动适用惩罚性赔偿制度。
关键词：商标；惩罚性赔偿；主观恶意；情节严重
一、惩罚性赔偿制度的实施背景和目的
2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》，引入了惩罚性赔偿制度，其第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
然而，《商标法》提出惩罚性赔偿制度已经五年，真正适用该制度的案件少之又少。笔者以“注册商标、惩罚性赔偿”为关键词在无讼网上进行搜索，搜索到221个案例，这其中大部分是“带有惩罚性质”的商标侵权赔偿案件，真正适用《商标法》63条第3款的案件寥寥无几。如果一个法律颁布之后在实践中很少用到它，那么这个法律要不用来处理极为罕见的情形，要不有瑕疵。在现实中，恶意侵犯商标专用权且情节严重的情况很多，起诉时原告主动提起适用惩罚性赔偿的却很少。一方面是因为该条法律没有明确的司法解释，很多法官在使用时过度谨慎以至于不敢使用，另一方面是法官可以运用法律赋予的300万元以下的自由裁量权，酌定赔偿，并不是非得使用惩罚性赔偿。
在完善侵权惩罚性赔偿制度方面，国家有关部门也正在加大力度。国家知识产权局局长申长雨在2019中国知识产权保护高层论坛上表示，我国将完善知识产权法律法规，重点完善侵权惩罚性赔偿制度。前不久公布的商标法修改决定，将恶意侵犯商标专用权的赔偿数额，由修改前的3倍以下提高到5倍以下，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元，修改条款自今年11月1日起施行[1]。
在我国，王利明教授认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁和遏制三种功能。[2]王雪琴教授认为除上述三项外，惩罚性赔偿还具有激励功能。[3]笔者认为，惩罚性赔偿是具有惩罚性质的赔偿制度。但是，惩罚性赔偿并不是为了惩罚而惩罚，其运用惩罚是为了达到遏制违法行为的目的。
二、明确惩罚性赔偿制度的适用条件
（一）“恶意侵权”的认定
我国侵权责任中只是将侵权的主观状态分为故意与过失两种，很少出现“恶意”这一概念。从词语含义角度看，恶意较故意，有着更恶劣的主观侵权意图，在道德上更应该受到谴责，且因其与惩罚性赔偿制度中的惩罚与威慑功能直接对应，这就要求我们需将其与一般侵权的适用条件严格区分[4]。在主观方面，我国《著作权法》与《专利法》修订草案都采用“故意”的用语，而《商标法》则使用“恶意”一词，从字面表述看，《商标法》确立的条件略高于其他两个草案。有学者认为，“恶意”与侵权中的“直接故意”，即希望或主动追求危害结果发生的心态大致对应[5]。
然而实践中对“恶意”的判定相对简单，比如在北京汇源食品饮料有限公司与菏泽汇源罐头食品有限公司侵害商标权纠纷案中，被诉侵权水果罐头和涉案商标核定使用的果汁饮料是在原材料、销售渠道、消费对象等方面具有关联性的商品，两者构成类似商品，菏泽汇源公司使用的汇源标识与北京汇源公司持有的汇源商标相近似，被诉侵权行为会使相关消费者误认为使用被诉侵权标识的商品来源于北京汇源公司或菏泽汇源公司与北京汇源公司存在特定的联系，从而造成混淆或误认，所以认定被告“主观恶意明显”。在这起案件中，主观恶意判定标准比较低，商品类似、商标近似就认定为主观恶意明显。笔者认为只要侵权人对商标及商品有了了解后还在类似商品上使用近似的商标，都可以认定为存在恶意，至于恶意是否明显，还要考虑侵权手段和造成的后果，比如“搭便车”售卖别人的知名商标的商品、毁损被侵权商品声誉的行为，都可以认定为主观恶意明显。
（二）“情节严重”的认定
对于“恶意侵权”与“情节严重”的关系，笔者认为二者并不重复，“恶意侵权”只是证明可以适用惩罚性赔偿，“情节严重”则左右赔偿数额的大小。惩罚性赔偿中的“情节严重”要素要根据被告的侵权行为给原告造成的损害程度等因素来认定。
在康成投资（中国）有限公司与大润发投资有限公司侵害商标权纠纷案中，被告开设大型实体门店和在互联网上的宣传等侵权情节以及侵权行为的规模和范围较大、造成的损害后果较为严重被视为“情节严重”[6]；在原告卡尔文·克雷恩商标托管与被告厦门立帆商贸有限公司)、厦门塞瑞达电子商务有限公司、陈泉生侵害商标权纠纷中，被告不仅通过自营网店首页位置使用并大量销售侵权商品。同时，为另外两家网店销售侵权商品提供发票，其主观过错明显，情节恶劣被视为“情节严重”[7]。
通过这些案例我们可以总结出惩罚性赔偿制度中“情节严重”的适用条件，比如侵权手段的恶劣程度、侵权的规模和范围大小、侵权人获利的大小、权利人的损失大小可以让该制度在实践中被越来越多的适用。如果侵权人的认错态度较好、造成的损失较小，我们可以不认为是“情节严重”，从而使惩罚性赔偿制度的惩罚与威慑功能发挥出最优效果，避免过犹不及情况的发生[5]。
三、结语
随着时代的发展，商标侵权的方式越来越多，现在我们国家的商标保护制度还在摸索之中，很多制度还不完善，这个时候在法律中引入惩罚性赔偿制度可谓恰逢其时，在司法实践中该规则并没有得到广泛适用，而酌定赔偿一直是适用的主流。本文通过对商标惩罚性赔偿制度目的的研究，认为该制度主要具有惩罚功能、补偿功能和遏制功能，包括惩罚侵权人，尽可能地让被害人的权益恢复到未受害之前的状态，维护社会的整体利益，防止社会中的其他个体受同样的侵权行为。还通过对该制度构成要件的研究，认为“恶意侵权”的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为依据，“情节严重”的认定要考虑侵权手段的恶劣程度、侵权的规模和范围大小、侵权人获利的大小、权利人的损失大小。笔者认为，还应该出台相关司法解释明确“主观恶意”的判断标准，细化“情节严重”的衡量标准，明确商标侵权惩罚性赔偿的计算基数，最高法院最好多发布一些指导性案例，让潜在的侵权人受到震慑，引导法官转变思维模式，对符合适用惩罚性赔偿制度的案件要积极主动适用，从而统一裁判标准，避免主观盲目的裁判。
参考文献
[1]何淼玲.侵权惩罚性赔偿应尽快显威[N].湖南日报,2019.
[2]王利明. 惩罚性赔偿研究[J]. 中国社会科学, 2000(4):112-122.
[3]王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[M].香港金桥出版社,2001:3.
[4]钱玉文, 李安琪. 论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心[J]. 知识产权, 2016(9):60-65.
[5]徐聪颖. 制度的迷失与重构:对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思[J].知识产权, 2015(12):39-46.
[6]上海市高级人民法院.沪民终409号民事判决书[EB/OL].2016.
[7]山东省青岛市中级人民法院.青知民初字第8号民事判决书[EB/OL].2015.