（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：目前我国刑事政策是宽严相济刑事政策，该刑事政策纠正了严打时期从重从严、侵犯人权的弊端，符合刑罚轻缓化的发展趋势。在立法层面上刑法体现了宽严相济刑事政策的需要，在司法实践中法官也要根据宽严相济刑事政策适用刑法。尤其是在刑罚裁量方面，我国刑法规定了一系列量刑情节，赋予法官一定自由裁量权。法官如何运用好自由裁量权，做出的刑罚裁量结果是否符合刑事政策思想，尚需一个明晰的衡量标准。作为宪法原则之一的比例原则旨在通过限制公权力保障人权，刑罚轻缓化以保障人权为价值基础，二者之间的价值追求相一致。比例原则在利益衡量方面有着一个完善的价值评估体系，引入比例原则作为视角，在刑罚裁量过程中能够更好地贯彻宽严相济刑事政策。
关键词：宽严相济刑事政策；刑罚裁量；比例原则
一、我国的刑事政策
我国目前的刑事政策是宽严相济刑事政策，这是我国在依法治国、和谐社会背景下提出的、当前和今后相当长一个时期一项基本刑事政策。简而言之，我国宽严相济刑事政策的内容包括“宽”和“严”两个方面：“宽”是指从轻、减轻、免除的情形；“严”是指依法严惩，的情形。“济”则是表明从宽和从严之间要达到平衡，从而实现最佳的社会效果。【1】
在司法实践方面，由于部分司法工作人员特别是一线基层办案人员的整体法律素质仍然有待提高，宽严相济刑事政策依然被误读与错误的贯彻执行，与目前我国一直提倡的全面推进依法治国、建设社会主义和谐社会不相符合，导致司法关系日趋紧张。【2】为避免刑事政策被误用，引入比例原则作为视角，审视刑罚裁量过程中对宽严相济刑事政策的适用，能够更好的实现刑罚的目的。
二、刑罚权的概念及其限制
惩罚是人类历史上一种古老的现象，它随着人类社会共同体的形成而出现，最早表现为同态复仇，随着国家的出现，因私人间的同态复仇对社会秩序造成严重的危害后果，遂将这种惩罚转由国家掌握，刑罚权开始专属于国家。关于刑罚的本质和目的，哲学家、法学家们众说纷纭。其中报应刑论主张犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的结果，刑罚追求正义价值，刑罚通过惩罚犯罪来保护被犯罪行为侵害的法益，维护社会公平正义。因此刑罚的适用不应有功利性考量，即使刑罚无益于预防犯罪，也必须为了实现正义而科以刑罚。基于报应刑论，国家在进行刑罚裁量要符合正义的标准，国家出于追求良好社会效果的目的去适用刑罚未必符合正义的价值取向，因此国家对刑罚自由裁量会受到严格的限制。
其次是功利主义刑罚观。国家作为随着阶级产生而产生的人类社会共同体，其存在的根本目的是为了维护阶级统治，所以国家适用刑罚权的目的主要是为了维护统治阶级的利益和社会秩序，刑罚的目的是预防犯罪。
报应刑论和目的刑论之间并不存在不可调和的根本性矛盾，二者之间是辩证统一的关系。功利主义刑罚观对社会实效的追求并不意味着对报应刑论正义价值的否定，因为正义的内涵不但包括公平的正义，也包括分配的正义。后者要求针对不同的犯罪情形区别对待。即使是相同的犯罪行为造成了相同的危害结果，因其犯罪原因与犯罪人的主观恶性、人身危险性之间存在差异，也应考虑适用不同的刑罚。目前对二者进行综合的理论逐渐成为了现今刑罚理论的通说。我国学者提出了分阶段考查的“以预防为基础的综合理论”，其观点是在立法层面侧重于一般预防，在司法实践中侧重于特殊预防。【3】
刑罚权是国家决定和运用刑法的权力，刑罚是最能体现国家刑罚权的统治方法，适用刑罚是国家行使刑罚权最主要和最基本的途径，按照介于报应刑论与目的刑论之间的综合理论，国家行使刑罚权既是为了追求正义的价值，也是基于保障人权的目的。作为专属于国家的公权力，刑罚权在行使的过程中也容易侵犯人权。刑法的谦抑性原则要求国家应该审慎使用刑罚权。可以看出刑法的谦抑性原则与比例原则在限制国家刑罚权和保障人权方面的追求不谋而合，但刑法的谦抑性则是一种刑法理念，主要是一种主观的理论存在，在具体的司法实践活动中缺乏硬度。而比例原则作为一种经过司法实践的、有着明确衡量步骤与标准的法律原则，显然能够弥刑法补谦抑性原则硬度不足的局限。
对国家刑罚权的限制具有重要的意义，限制的范围应涉及刑罚权的各个方面。其中量刑权（即刑罚裁量权）包括是否科处刑罚以及科处何种刑罚两部分内容。在是否科处刑罚部分，我国刑法规定了五种主刑和四种附加刑，还有自首、立功和累犯等量刑情节和制度，目的在于实现罪刑责相适应。然而在立法层面我国刑法规定过于粗泛，为法官留下了相当大的自由裁量幅度。例如“情节严重”“数额巨大”“最大恶极”等等表述都是极具弹性的规定，在缺乏明晰标准的情况下，法官量刑出现偏颇是难以避免的，因此对法官在刑法裁量方面的自由权力进行合理限制是有必要的。毕竟法官代表国家行使刑罚权，其最终判处的刑罚结果体现的是国家意志，不能掺杂任何个人因素 。引入比例原则限制法官的自由裁量权，要求法官量刑时考虑刑罚的目的是否具有合理性，刑罚是不是达到合理目的的有效手段，是否存在替代刑罚的手段，通过刑罚保护被侵害法益的同时对犯罪行为人造成何种损害等。
三、通过比例原则规范刑罚权行使过程中对刑事政策的应用
比例原则已被不少国家或地区的宪法所肯认，尤其是《欧共体条约》对比例原则的吸收，标志着比例原则已经成为了一项国际法学上的原则。比例原则旨在通过限制公权力保障人权，即凡是涉及人权的公权力，其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。比例原则是把比较的因素限定为国家权力和公民的基本权利，目的在于寻求二者间的衡平，在此基础上延展出了适当性、必要性与法益均衡性的比较基准。其中，适当性指的是目的与手段之间的对称关系，必要性是指在存在多种手段的情况下，选择手段的标准问题，而法益均衡性则主要关注当国家公共利益和公民个人自由发生冲突之时，应如何权衡的问题。【4】
我国的国家性质与西方资本主义国家有着本质的差别，因此我国不能够机械地将比例原则引入作为一项宪法原则。但一方面，比例原则有着价值所在，我国大陆和台湾地区的学者普遍认为，比例原则以宪法为背景，是实质意义的法治国原则之下的具体原则。另一方面，我国是人民民主专政的社会主义国家，对境内外敌对势力和犯罪分子实行专政。这也就表明，我国统治阶级是广大人民群众，被统治阶级是境内外敌对势力和犯罪分子。比例原则作为平衡统治阶级与被统治阶级之间利益冲突的重要基准，有着一套完整的衡量体系，可以在部分法律部门尤其是刑法中予以借鉴。
例如2018年春节前夕发生在汉中的为母报仇杀人案引起社会的广泛关注，该案案情如下：2018年2月15日12时20分许，犯罪嫌疑人张某持刀将邻居及其长子当场杀死、其三子刺伤后抢救无效死亡。该杀人案的主要诱因是22年前王家父子四人殴打犯罪嫌疑人张某的母亲，致其伤重不治。当年法院对该故意伤害致人死亡案件的的判决书中的内容，尤其是刑罚裁量过程中的阐述，引起社会舆论广泛质疑。法院当年的判决书显示：“被告人王正军犯故意伤害（致人死亡）罪，判处有期徒刑七年”。
根据1979年刑法第一百三十四条，故意伤害他人致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。在判决书中，法院认为被告人王正军满足未满十八周岁、坦白认罪、其父已代为支付死者巨额丧葬费（八千一百三十九元三角）以及被害人存在过错种种从轻处罚的量刑情节，判处了有期徒刑七年，显然并不违反1979年刑法规定。质疑的焦点在于，法院做出该判决时正值“严打”期间。在我国宽严相济的刑事政策于2004年提出之前，共有三次严打：1983年首次提出严打这个概念，并进行第一次“严打”；1996年进行了第二次“严打”；2000年-2001年进行了第三次“严打”。如果以宽严相济的刑事政策来衡量，该案的量刑在适当的幅度之内；如果以严打时期从众从快的刑事政策来衡量，该案的量刑幅度有过轻之嫌。
在严打时期，司法实践中以严惩犯罪的刑事政策为指引，刑事司法主要以报应刑为主，预防犯罪的方法是从重、从快、从严，因此造成了一批冤假错案。这表明与法律相比，政策毕竟是一种策略，具有明显的指引性、倡导性。相较于法律的刚性，政策以柔性见长。法律具有稳定性，政策更具有弹性。为避免刑法规定和星矢政策的弹性之间出现失衡，法官在行使量刑权时，有必要以比例原则为指导，在对各方冲突利益进行充分衡量的基础上，做出符合比例原则的判罚。根据通说，比例原则包括三个原则：“一：适当性原则，即所采取的措施可以实现所追求的目的，手段和目的之间具有适当性；二：必要性原则，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三：均衡性原则也即是狭义的比例原则，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。【5】
适当性旨在规范手段和目的之间的关系，刑法保护法益，就意味着刑法禁止侵犯法益的行为。但是，应当禁止某种行为不等于应当以刑罚处罚该行为。在量刑过程中必须判断刑罚及其种类和幅度是不是达到刑罚目的的手段。这是比例原则中的适当性原则在刑罚裁量中的运用。刑罚目的既包括正义价值，也包括功利价值。正义价值包含公平，同态复仇便是公平的表现形式。刑法中刑罚的产生根源之一便是同态复仇，而死刑的产生也是基于同态复仇的思想，其本质根源就是“以命抵命”，对剥夺他人生命的行为，应以“行为者”生命的被剥夺作为一种抵偿。随着社会生产力的发展以及社会文明的进步，直接的同态复仇显然过于血腥，法律开始明文禁止同态复仇，并逐渐令“赎罪金”和“赔偿”形式取而代之，刑罚制度等更加完善的法律制度也应运而生。但在当今社会，同态复仇观念依旧在大众心理中占有一席之地，汉中杀人案所引发的一片叫好声便是典型证明。当今法官进行刑罚裁量的基本原则就是罪责刑相适应原则，罪责刑相适应原则虽然与同态复仇有明显区别，但同态复仇也是罪责刑相适应原则所借鉴的对象。因此法官刑罚裁量过程中，也应对同态复仇的理念加以考量，考量的范围包括由同态复仇理念引申而来的惩罚性赔偿。不同于同态复仇的私刑方式，惩罚性赔偿彰显的是对不法行为实施救济的惩罚性思想，惩罚的方式由过去血腥的同态复仇转变为“赎罪金”和“赔偿”。在犯罪行为侵犯法益的过程之中，隐含着行为人对被害人的一种不当的主从和优越关系，即行为人错误评估了自身社会价值表现，认为可以通过侵犯被害人的法益来成就自我。惩罚性赔偿目的在于以公开可见的处罚方式，重新恢复加害人和被害人之间相对平等的价值关系，即重新肯定被害人因侵权行为所丧失的“人的价值”，并修复被害人因侵害事件无法实现其价值所造成的损失。【6】通过惩罚性赔偿，在维护公平正义的同时，也能达到平息纷争、防止被害人私力复仇的功利性目的。仅就结果而言，1996年南郑县法院作出的判决显然未能达到平息纷争的目的。从刑罚追求功利价值的目的出发，如果所裁量的刑罚不能保护某种法益，或者以该种刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时，就表明刑罚不是保护法益的有效手段，意味着刑罚裁量不当。如果法院在确定惩罚性赔偿金额时，要求犯罪行为人与被害人家属达成协议、取得被害人家属谅解，并以此作为量刑参考依据之一，或许22年后惨案的便能够避免。当然仅就此个案并不能得出南郑县法院判决中的手段（刑罚种类及幅度）和目的 （兼顾公平正义和犯罪预防）之间不具备适当性的结论。手段和目的是否适当，需要进行全面的实证调查研究，就相关问题进行全面、准确的统计，依据统计数据总结出手段和目的相适应时的衡量基准，用于指导刑罚裁量过程中对宽严相济刑事政策的应用。
比例原则中的必要性原则处理的是手段与手段之间的关系，要求法官在多种能够达成刑罚目的的量刑结果中选择对犯罪行为人法益侵害最小的手段。根据我国宽严相济刑事政策中“宽”的规定，并非所有的犯罪都要处以刑罚，法官需要衡量为了实现刑法规制的目的是否确实有必要适用刑罚、所适用的刑罚是否属于对犯罪行为的过度对应。根据比例原则的必要性原则，法官在量刑过程中应首先考虑是否存在替代刑罚的非刑罚手段、使用该非刑罚手段能否实现刑罚目的。法官应权衡非刑罚手段与刑罚手段之间的利弊，只有当非刑罚手段不能达到刑罚目的时，才能适用刑罚。
根据均衡性原则也即是狭义的比例原则，法官在刑罚裁量过程中认为必须通过刑罚手段才能实现刑罚目的时，也应当进一步衡量刑罚所保护的法益和所侵犯的法益是否均衡，这与法益保护原则的内容相一致。根据法益保护原则，刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害，制定刑法的目的是保护法益不受侵害或者威胁，而不是维护伦理道德，也不是维护法规范本身的效力；其他不属于法所保护的利益，都不能成为刑法的保护对象。刑罚作为刑法中规定的惩罚犯罪的措施，其功利性目的也在于保护法益。但刑罚是通过损害犯罪人的法益来保护另一部分法益，这便意味着刑罚的适用必须受到限制。在司法层面上，如果对某种犯罪裁量的刑罚所造成的法益侵害大于其所保护的法益，那么司法机关不得做出此种刑罚裁量。在保护法益方面，比例原则与法益保护原则也有所区别。法益保护原则注重对法益范围的界定来保护犯罪行为人的法益，而比例原则注重通过限制公权力的运用来保护犯罪行为人的法益。法益保护原则适合应用在立法过程中，比例原则更适合在司法实践过程中作为衡量法益的标尺。
此外，我国刑法中体现宽严相济刑事政策的规定如坦白、自首、立功、累犯等量刑情节，实质是犯罪行为人人身危险性的一种外在表现形式。从测量科学的角度而言，人身危险性的评估以及刑罚的裁量都允许存在测量的效度，随着测量科学的发展，法官在进行人身危险性评估和刑罚裁量时能更有效地适用比例原则进行法益衡量，落实宽严相济刑事政策。
参考文献
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作者简介：申阳涛（1990.09—），男，河南省鹤壁人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。