（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：外观设计作为专利法所保护的客体之一，在法定的保护期限届满后依法应进入公共领域，为公众免费使用。但由于外观设计富有美感的特性使它同时可能受到反不正当竞争法的保护，这样一来外观设计专利权利人是否能够通过反不正当竞争法来延续其垄断？本文将阐述专利法和反不正当竞争法在外观设计保护中的适用关系，以及试图解答进入公共领域的外观设计是否能继续受到反不正当竞争法的延续保护，如果能，那么需要满足何种条件进行分析和探讨。
关键词：反不正当竞争法；外观设计；专利法；延续保护
随着经济的不断发展，商品的本质功能不再是消费者唯一考量的购买因素，商品的外观形态逐步受到消费者的重点关注，为此经营者也不断地在商品的外观特质上作出改进以满足消费者对美的追求。在此背景下，作为结合了商品功能性与装饰性的外观设计成为了近年来人们广泛讨论的对象。追求产品的美学功能是外观设计的主要目的，但其作为产品的本质决定了外观设计对其功能性的依赖。该复合性特质使其明显区别于知识产权法所保护的其他客体，如具有纯粹美学功能的艺术作品和注重实用性的发明等，这也决定了外观设计多种多样的保护模式。
一．专利法与反不正当竞争法的关系
我国对外观设计的保护基本采用的是以专利法保护为主，多法并立的模式[1]，没有排斥反不正当竞争法的适用。专利法通过“公开换保护”的专利机制授予外观设计权人专属的权力，使其对授权的外观设计享有独占的支配权，是一种赋予型法。当然也有学者认为专利权只不过是一种能禁止他人非法利用的权力，其核心是禁止权，对权力人而言，只要禁止无原权人的非法实施或使用就可保持或恢复原有的独占状态[2]，这一点与反不正当竞争法中权利人享有禁止他人非法利用相应成果信息的请求权是相一致的。对于二者在外观设计保护中的适用问题，学界中没有达成一致的认识。有学者认为反不正当竞争法是与专利法、商标法平行存在的“第三工业产权法”[3]，虽然其与专利法有紧密的联系，但专利法不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不能囊括专利法的所有内容，因此，二者是独立并行地适用于外观设计的保护当中。而有的学者将反不正当竞争法视为对专利法的“兜底保护”[4]，认为二者在内容上互有交叉，是相辅相成的关系。同时，反不正当竞争法对专利法中无法管辖的“真空地带”起到了良好的填补作用。笔者更倾向于后者的观点，世界知识产权组织于1988年宣传所称，“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权力。”[5]。同时，专利制度的建立完善也有利于促进市场竞争秩序的健康发展，因此，二者在功能上实现了互补。
二．进入公共领域的外观设计是否能继续受到反不正当竞争法的保护
外观设计是工业产品的下位概念，满足专利法第二十三条外观专利授予条件的工业产品即可获得专利法的保护[6]。同时，根据专利法第四十二条的规定，外观设计专利的保护期限为申请日之后的十年，在期限届满之后，该专利即进入公共领域，任何人可以不经过专利权人的允许而实施利用，这也符合专利法促进技术进步和经济社会发展的立法宗旨。由于外观设计受到多重法律保护的特性，在专利法保护期限届满后，该外观设计是否能继续得到反不正当竞争法的保护又成了一个问题。有的学者持否定态度，其认为反不正当竞争法着重规制的是市场正常的竞争秩序，是国家对市场经济管理的公行为，而专利法主要是保护发明人创新成果的私行为，不应将二者混淆[7]。笔者认为，虽然反不正当竞争法是以管理市场竞争秩序为主，但也同时明确保护经营者和消费者的合法权益，并不能完全将其定义为公法。
也有学者担心外观设计专利一旦能够受到反不正当竞争法的延续性保护，会导致权利人对该外观设计取得永久性的垄断，从而让专利制度趋于无效，违背了专利法的立法宗旨。由于外观设计侧重装饰作用的特点，使其区别于发明和实用新型，也让它在市场使用过程中可能会产生识别性，能够帮助消费者识别商品的来源，至此，该外观设计不仅具有专利法赋予的意义，还承载了权利人在使用过程中积累的市场信誉。外观设计与反不正当竞争法保护的有一定影响的商品包装、装潢在很多时候是一致的，该类外观设计同时受到专利法和反不正当竞争法的双重保护，从而即使在专利法保护期限届满后仍可继续受到反不正当竞争法的延续性保护，以防止他人擅自使用，损害自身合法权益。
至于该延续保护是否会破坏现有的专利机制，笔者认为答案是否定的。外观设计在专利法中的表述为，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，其中“富有美感”在《专利审查指南》中的解释为，“富有美感，指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果”。由此可以看出，外观设计保护的客体主要注重于产品的装饰性而非功能性，这也使得外观设计区别于仅仅基于实现功能性需要而设计的实用新型。外观设计的非功能性要求主要是为了自由竞争的需要，不能允许一个竞争者垄断了功能性特征而把其他竞争者均排除在外。
同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 2 条规定“……有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：……（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状。”该条文也反映了反不正当竞争法排除对商品功能性的保护。在这样一来，反不正当竞争法所保护的客体仅限于具有装饰性的外观设计在长期使用中取得的起到标识性作用的部分，并不涉及对外观设计功能性的连带保护，因而不会出现权利人对外观设计专利垄断的情况，反不正当竞争法仅对该外观设计中起识别作用的部分进行延续保护。
三.外观设计受反不正当竞争法保护的条件
外观设计在专利权期限届满后受到他人侵权时，需满足一定条件才可以采用反不正当竞争法来进行保护。包括以下几点：（一）外观设计在使用过程中获得外在识别功能。外观设计要构成外在识别功能首先要在形状构造中区别于该类商品通用的设计特征，根据反不正当竞争法的司法解释第二条规定，仅由商品自身的性质产生的形状，人民法院不认定为有一定影响的商品名称、包装、装潢。其次，对消费者而言，外观设计应在一定的市场使用中建立与该商品生产者或提供者之间特定的联系，也就是通过后天的使用帮助构造类装潢和包装获得显著性[8]。需要强调的是，以上条件需要同时具备的，缺一不可，即使商品在使用中获得了影响力，但该设计只是同类商品的普通形状构造，不容易与产品本身分离，也就不容易因其构造与商品生产者和经营者联系起来而达到帮助消费者认识商品区别性的作用。（二）经营者擅自作相同、相近的使用。其中“擅自使用”指未经权利人同意使用他人有一定影响的商品包装、装潢的行为，含有主观过错的要求。也就是说侵权人需明知使用的商品包装、装潢与他人有一定影响的商品包装、装潢相近似的，而仍继续使用的，才可以采用反不正当竞争法进行保护。所谓“使用”在反不正当竞争法司法解释中规定为：“在中国境内商业使用，包括知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项、第3项规定的‘使用’。”该解释中同时指出，“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为”。该规定赋予了公众正当使用的权力，同时也从侧面印证了上述“擅自使用”应含有主观过错之意。（三）足以造成与他人有一定影响商品包装、装潢的混淆。首先，“有一定影响”是指该商品包装或装潢被相关公众所知悉，消费者能通过该外观来确定商品来源。在司法实践中，“有一定影响”需要由原告来举证证明，再通过法院依据反不正当竞争法司法解释第一条的规定，将商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象纳入影响因素中进行综合判断。同时该判断标准不宜过高，否则不利于对侵权行为的规制，立法者也考虑到这一点，因此将原反不正当竞争法中的“知名商品”修改为现在的“有一定影响的商品”。其次，反不正当竞争法 中的造成混淆与商标法中“容易导致混淆”概念基本一致，可分为实际混淆和关联混淆。实际混淆是指消费者将不同来源的商品误认为同一来源，而关联混淆是指消费者误认为仿冒商品与原商品的生产者之间存在某种联系，包括许可、赞助、参与等关联。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。该法条规定了法官在判定商品是否造成混淆时可以根据该商品的混淆可能性来判定，而不需要举证证明消费者在现实中产生了混淆的情况。
参考文献
[1]夏朝羡.外观设计的反不正当竞争法保护[M].上海.华东政法大学知识产权研究中心,2011.
[2]杨志敏.论知识产权的法技术特点[J].知识产权.2003,（5）：11-12.
[3]李顺德.试论反不正当竞争法的客体和法律属性.知识产权研究:第8 卷.北京.中国方正出版社,1999．
[4]杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护,法商研究[J]，2003.（3）.
[5]王先林.竞争法学［M］．北京.中国人民大学出版社，2009.49．
[6]《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
[7]郑成思.反不正当竞争—知识产权的附加保护. 法律适用[J],2003,（5）：3-4.
[8]黄晖.反不正当竞争法对产品形状的保护问题研究—中华人民共和国最高人民法院(2010)民提字第16号民事裁定书评析.电子知识产权[J]，2011 （5）：78.
作者简介：杨维熙（1992.07—），男，四川省都江堰人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。