（中国海洋大学，山东 青岛 266000）
摘要：随着国家管辖范围以外海域生物多样性养护与可持续利用国际协定谈判（以下简称BBNJ国际协定谈判）推进，深海遗传资源及惠益分享问题成为谈判的“一揽子事项”之一。将深海遗传资源纳入人类共同继承财产的范围，公平公正地分享其惠益是平衡各方利益的重要举措。目前与获取与惠益分享相关的制度还不够完善，将知识产权制度引入惠益分享制度中并提出披露要求将有助于深海遗传资源可持续利用。
关键词：国家管辖范围以外区域；深海遗传资源；惠益分享制度
一、背景
海洋科学研究技术的进步使人类逐渐发现国际海底热液喷口、冷泉喷口等处存在大量海洋生物遗传资源，这些资源的价值使各国加入了开发利用的行列中。发达国家掌握着核心技术，走在对深海遗传资源的科学研究与商业开发的前列。而众多发展中国家、内陆国家及小岛屿国家经济实力相对落后、技术薄弱，不能有效参与到深海遗传资源的开发利用中去。人们活动对海洋生物资源造成了深刻影响，一些国家、国际组织迫切希望改变当前深海遗传资源无序的开发现状，从法律上规制生物资源的开发与利用行为。虽然《联合国海洋法》（以下简称“UNCLOS”）对生物资源的养护有所规定，但对生物勘探等方面规定仍然相对不足。在这种背景下，国际上对国家管辖以外区域（以下简称“ABNJ”）生物多样性的保护和管理的讨论逐渐热烈，其中包括深海遗传资源。
《生物多样性公约》（以下简称CBD）和《波恩准则》建立了国家管辖范围内遗传资源的获取与惠益分享规则体系。《名古屋议定书》是对生物遗传资源保护的重大突破，该议定书通过资金援助和技术合作保护生物多样性以实现生物遗传资源的可持续利用。然而作为促进和支持执行《生物多样性公约》的一项新的国际公约，《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》）同样只适用于国家管辖范围以内。2004年联合国大会成立了“研究关于国家管辖范围以外海域生物多样性养护和可持续利用问题的不限成员名额特设工作组”（以下简称BBNJ工作小组）作为一个国际性论坛供各国商讨ABNJ海洋生物多样性养护和可持续利用问题推动国际间的协调和合作。BBNJ工作组成立以来，共进行9次特设非正式工作组会议、4次谈判预备委员会会议、3次政府间正式谈判。其中深海遗传资源是BBNJ协议谈判的重要内容之一，各方对深海遗传资源的法律地位未能达成广泛的共识，关于惠益分享制度相关问题仍难以达成一致意见。
二、深海遗传资源的概念
根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外海域生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书政间会议（以下简称BBNJ国际协定谈判）最新讨论，对“海洋遗传材料”、“海洋遗传资源”及其“衍生物”的概念提出了备选案文。案文提出“海洋遗传材料”是指从ABNJ收集的来自海洋植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，对于是否包括衍生物等由材料制成的材料，或遗传序列数据等描述材料的信息，大会尚未得出一致的结论。对“海洋遗传资源”提出了两个备选案文。备选案文1.“海洋遗传资源”指在ABNJ发现或源于ABNJ、来自海洋植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位、其遗传和生物化学特性具有实际或潜在价值的材料。备选案文2.“海洋遗传资源”指具有实际或潜在价值的海洋遗传材料。可见，对于海洋遗传资源是否包含衍生物这一讨论仍在存在分歧1。笔者认为，海洋遗传资源的衍生物是生物化学合成的产物，不含有遗传功能单元，因此不应当纳入海洋遗传资源的范畴之内。
需要解释的是，BBNJ国际协定谈判讨论的海洋遗传资源位于ABNJ，即包括公海和国际海底区域，而本文所讨论的深海遗传资源根据地理分布范围的不同，实为海洋遗传资源的范畴以内，因此国际上与海洋遗传资源相关的讨论同样适用于本文的研究对象。综上，笔者认为本文研究对象即深海遗传资源，是指位于ABNJ深海海床、洋底及其底土之上的来自海洋植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位、其遗传和生物化学特性具有实际或潜在价值的材料，不包括衍生物。
三、深海遗传资源的相关国际法规定
UNCLOS第七部分规定，公海对所有国家开放,公海自由包括六项自由：航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、捕鱼自由、科学研究自由。公约第十一部分规定“区域”资源是人类的共同继承财产，其中资源是指“区域”内在海床及其下原来位置的一切固体、液体或气体矿物资源，其中包括多金属结合。任何国家、自然人或法人都不得对“区域”内的资源主张、取得或行使权力。UNCLOS虽然为各种海洋问题的解决提供了基本法律依据，但是涉及海洋生物资源保护部分缺少对生物遗传资源的明确规定。
CBD是为保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益而达成的国际公约。该公约确认了各国对其自然资源拥有的主权权利，同时建立了遗传资源的惠益分享机制。尽管CBD对生物遗传资源的获取和惠益分享问题作出了原则性规定，为解决遗传资源的可持续利用与保护奠定了国际法基础，为各国制定国内法以保护遗传资源提供了思路。但遗憾的是，公约对遗传资源获取和惠益分享单位主体、范围、体制等关键问题都没有进行明确的界定。
《波恩准则》在CBD的基础上对遗传资源获取和惠益分享方面的问题进一步做出规定。该准则对事先知情同意制度与共同商定条件作规定，同时具体界定了CBD的履行原则，为各缔约国提供了制定获取与惠益分享制度参考标准。但该准则是一个自愿性的原则，对各缔约国不具有法律强制性。
《名古屋议定书》与《波恩准则相比之下，该议定书具有法律效力即签署批准之后，就意味着本国的法律应当以议定书规定的权利义务内容为准则。《名古屋议定书》在CBD的基础上对遗传资源性质及获取的条件、要求等各方面进行了细述和补充，并初步提出了遗传资源惠益分享的全球多边机制。但遗憾的是，议定书的适用范围仍为国家管辖范围以内。
《粮食与农业植物遗传资源国际条约》（以下简称《粮农条约》）是联合国粮食与农业组织年通过的，粮农国际公约仅涉及粮食与农业遗传资源的获取和惠益分享问题。该公约在建立遗传资源获取和惠益分享国际框架方面作出了很大的贡献，制定了获取和惠益分享的多边途径，承认了国家对其遗传资源的主权权利，并且建立了粮食和农业遗传资源的获取和利益分享多边制度。
四、深海遗传资源的法律地位
关于深海遗传资源法律地位以及适用何种原则的问题处于国际法中的真空地带。由于《联合国海洋法公约》没有明确规定深海遗传资源深海遗传资源适用公海自由还是人类共同继承财产制度国际社会对此存在分歧。深海遗传资源的法律地位是对其养护与可持续利用的先决问题，解决了法律地位的问题，才能制定后续的养护与可持续利用的法律规则，因为不同的法律地位的定性会直接影响保护与可持续利用的制度设计。但是目前由于各国的立场不同，为了各自的国家利益，当前国际社会对这一问题产生了不同的主张。
1.发达国家的主张
美国、俄罗斯、日本等发达国家主张国家管辖范围外深海遗传资源属于“无主物”，适用“公海自由”制度，获取时应当“先到先得”。它们认为UNCLOS并未明确规定深海遗传资源相关内容。若将深海遗传资源纳入人类共同继承财产范围内，一定程度上会影响各国开展科学研究的积极性，使得原本可以通过生物采探进行开发利用以造福国际社会的深海遗传资源得不到有效利用。
2.发展中国家的主张
以77国集团为代表的发展中国家主张国家管辖范围外深海遗传资源是人类共同继承财产，应当适用人类共同继承财产制度。尽管UNCLOS第十一部分并未明确规定生物资源适用于人类共同继承财产制度,但从历史的角度可以解释造成这一法律空白的原因：由于科技及人类认识水平有限在UNCLOS制定过程中尚未发现深海遗传资源,因此UNCLOS没有明确规定深海遗传资源并非有意而为之,而是法律的滞后性造成的。
3.欧盟的主张
欧盟的观点既不同于美国等发展国家“先到先得”的公海自由观点，也不同于77国集团的人类共同继承财产的主张，认为深海遗传资源不属于国际海底区域资源，也表示公海渔业制度不适用于深海遗传资源。欧盟主张采用预警原则和生态系统方式确保有效的海洋环境管理。欧盟采取折衷的态度，认为对于深海遗传资源法律地位各方短时间内难以达成一致共识但在此期间可以先搁置争议，先出台遗传资源活动的操作指南来管理规制各国的活动。
笔者认为，深海遗传资源毕竟有限,出于对其养护和可持续利用的目的,如果将深海遗传资源纳入公海自由的范围内,各国将毫无节制地进行开发很有可能造成资源不合理利用与过度开发,对深海遗传资源的无序开发最终将会再现海洋领域的“公地悲剧”。因此深海遗传资源应当同“区域”内矿产资源一样适用人类共同继承财产制度,不能适用公海自由制度。
五、惠益分享制度构建建议
CBD第1条将保障持久利用遗传资源、促进遗传资源公平合理分享作为公约的目标，并列举了实现这种惠益的手段2。并且在公约多处强调了这种分享的重要性。《粮农条约》的宗旨在CBD的基础上，将保障农业和粮食安全和可持续利用、公平合理分享该领域的遗传资源作为公约的宗旨3。《名古屋议定书》将公正和公平地分享利用遗传资源所产生的利益、保护并和持续利用生物多样性作为议定书的目标，同时列举了惠益分享的手段4。可见，获取和惠益分享是关于遗传资源的核心问题。
笔者认为，借鉴UNCLOS、CBD、《名古屋议定书》及《粮农条约》，深海遗传资源获取和惠益分享制度的目标可以包括以下内容：一、促进ABNJ海洋生物多样性的养护和可持续利用；二、促进公正和公平地分享利用深海遗传资源所产生的惠益；三、促进ABNJ深海遗传资源的科学研究和为获取此类资源提供便利；三、充分考虑到发展中国家，特别是最不发达国家、内陆发展中国家、地理不利国家、小岛屿发展中国家、非洲沿海国家和中等收入发展中国家的利益，培养其获取和利用深海遗传资源的能力；四、促进知识生成和技术的创新、促进海洋技术的开发和转让、推动实现公正和公平的国际经济秩序。
为了实现这些目标，在深海遗传资源的获取方面，《波恩准则》和《名古屋议定书》规定的事先知情同意制度对深海遗传资源批准制度有着很大的借鉴意义。深海遗传资源获取批准的事前通知制度基本组成部分可以包括以下几点：第一、事先通知的主管部门，根据最新的BBNJ国际协定谈判文件显示，备选案文将秘书处作为深海遗传资源的主管部门。第二、时间规定和截止日期。提前一段时间事前通知秘书处，以便能在合理时间内做出决定。第三、获取资源的地点、日期、用途等书面说明。后期如果该用途有所改动，应当重新进行申请。第四、事前通知的程序，需提供所获取资源的类型和数量、所涉活动的开始及结束时间、可能产生的惠益种类及安排等说明资料，目的是确保获取的程序透明；五、同所涉利益相关者进行协商的机制，确保有关的活动征得有关沿海国和任何其他相关国家的事先同意，并与这些国家进行事先通知和协商，以避免侵犯其权利和合法利益。
惠益分享方面，应当借鉴《波恩准则》、《名古屋议定书》和《粮农条约》，将惠益分享的内容分为货币和非货币惠益分享。货币惠益主要是指通过对深海遗传资源的开发与研发，将其投入生产后获得的利润。非货币惠益可以从信息交流、海洋技术转让、能力建设三方面进行分享。同时引入知识产权制度，并且在此过程中保证所产生的惠益在各方之间合理分配，既可以平衡开发者个人利益与全人类的利益，又能激励更多的开发者投入到深海遗传资源的科学研究之中。具体到申请深海遗传资源专利权的范围，笔者认为以科学研究为目的获取利用的深海遗传资源不应属于专利的范围，若已经申请专利，则须分享由此产生的惠益。但该资源人为干预修改后形成能够进行工业应用的产品除外。
结语
深海遗传资源的法律地位是对其养护与可持续利用的先决问题，只有解决了法律地位的问题，才能制定后续的养护与可持续利用的法律规则。人类共同继承财产制度相比较公海自由制度，更有利于建立公平、公正的深海遗传资源惠益分享制度。具体而言，获取制度可以将事先知情同意和共同协商条件制度适用于深海遗传资源的批准和获取条件之中，以保证深海遗传资源的获取利用过程高度透明。惠益分享方面，分享的内容可以分为货币惠益和非货币惠益两部分，并且重点分享非货币惠益，以帮助发达国家关于深海遗传资源的海洋科学研究能力建设；将知识产权制度引入惠益分享中将有助于激励各国对深海遗传资源进行科学研究的积极性，鼓励开发者继续为全人类的利益创造福祉。在众多知识产权之中，专利权与深海遗传资源的开发利用成果联系密切。因此在制度设计中，为了保护深海遗传资源，防止开发者的滥用，应当限制申请专利权的范围，加大申请专利权时对深海遗传资源的原产地披露，对于不符合要求的申请不予授予专利。通过一系列上述制度构建建议以保证深海遗传资源的养护与可持续利用。注释
1参见联合国大会文件,A/CONF.232/2019/6*:根据《联合国海洋法公约》的规定就ABNJ海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案，第4页。
2《生物多样性公约》第1条：“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益：实现手段包括遗传资源的适当取得及相关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技巧的一切权力，以及提供适当资金。”
3《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第1条第1款：“本《条约》的宗旨与《生物多样性公约》相一致，即为可持续农业和粮食安全而保存并可持续地利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益”。
4《名古屋议定书》第1条：“本议定书的目标是，公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益，包括通过适当获取遗传资源和适当转让相关的技术，同时亦顾及对于这些资源和技术的所有权利，并提供适当的资金，从而对保护生物多样性和可持续利用其组成部分作出贡献。”
参考文献
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