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建设工程施工合同纠纷工期鉴定法律问题研究金磊

发表时间：2020/4/2 来源：《论证与研究》2019年11期作者：金磊

[导读] ［摘要］2017版建设工程施工合同（GF-2017-0201）1.1.4.3.将工期定义为：在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。在建设工程施工合同纠纷诉讼案件处理过程中，发承包人之间工程价款的争议部分源于工期索赔，而工期索赔的争议来源于发承包双方对工期问题的不同主张。为厘清工期问题，发承包双方和人民法院往往会借助于工期鉴定。因此，司法实务中，对于工期鉴定法律

                                                                                 金磊
                                         国浩律师（合肥）事务所安徽省合肥市 230071
        摘要：2017版建设工程施工合同（GF-2017-0201）1.1.4.3.将工期定义为：在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。在建设工程施工合同纠纷诉讼案件处理过程中，发承包人之间工程价款的争议部分源于工期索赔，而工期索赔的争议来源于发承包双方对工期问题的不同主张。为厘清工期问题，发承包双方和人民法院往往会借助于工期鉴定。因此，司法实务中，对于工期鉴定法律问题的研究具有必要性。笔者在本文中分析了司法实务中工期鉴定存在的几个法律问题，并提出相关建议，供读者参考与借鉴。
        关键词：工期鉴定鉴定资质以鉴代审
        一、工期鉴定的必要性
        何谓工期鉴定？鉴定人运用专业知识和技术经验，确定工程延误的天数、原因和责任承担主体。在涉及建设工程延期责任的案件中，借助工期鉴定，人民法院可以认定责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额等等。［1］
        众所周知，工程工期同工程造价、工程质量被称为工程项目管理的三大目标，即所谓的质优、价廉、工期短。建设工程施工合同纠纷也集中为三类：质量纠纷、工期纠纷、价款纠纷。三者不是孤立的，承包人提出工程款支付的诉求往往伴随着业主方对工期延误的抗辩、反诉或另行起诉。
        工期鉴定必要与否取决于工期问题是否属于“专门性问题”，《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”就工期问题的复杂性、专业性而言，其明显属于“专门性问题”，理由如下：
        一是对于施工进度计划的把握需要相关专业技术人员的参与。如：分部分项工程有关键线路上的关键工作和处于非关键线路上的非关键工作之分，关键工作之和才构成建设工程总工期，如果关键工作受到某事件延误，必然会造成工期延误；而对于非关键工作的影响，仅当受到的延误超过其总时差时才会造成工期延误，试想如果缺乏对工程项目管理等专业技术知识的掌握，缺少相关专业技术人员的参与，人民法院对于工期延误、工期索赔等工程技术层面的知识是很难做到精准把握的。
        二是对工期延误的原因分析是一个专业要求很高的工作。工期延误往往是由非常复杂多样的因素综合造成的：业主方方面的原因如图纸延误、延误支付进度款、暂停施工等；承包方的原因如暂停施工、逾期完工等；不可归责于双方的原因如不可抗力、国家政策和法律法规变化等，而鉴定依据错综复杂，往往不够明确。若影响工期的事件发生当时双方没有明确约定，那么事后对于工期迟延是工期顺延还是工期延误以及工期延误的原因判断、责任判定势必将是个复杂的过程。此时需要具备工程项目管理经验的专业技术人员参与，协助鉴定工期延误的原因和天数，协助法官和当事人厘清事件的来龙去脉，最大程度接近导致工期顺延、延误的事件的本来面目。
        鉴于工期问题以专业性、复杂性呈现出的“专门性”，司法实务中，当事人和人民法院往往对于工期顺延还是工期延误等“争议性的事实”，仅依据现有的事实证据以及通过一般的法庭调查程序难以查明，需要进行鉴定才能查明工期的“专门性”事项。
        二、当前工期鉴定存在的问题
        与工期鉴定的专业性、复杂性不相匹配的是，当前司法实务中，工期鉴定还存在较为严重的问题，与工期在建设工程施工合同纠纷中的重要地位不相匹配。
        一是司法实务中实际进行工期鉴定的案件数相对较少。笔者通过裁判文书网平台查阅得知，2015年至2018年安徽省审结的建设工程施工合同纠纷案件共有26277件，其中涉及“工期”的共5211件，而进行“工期鉴定”的仅8件，这项数据与“造价鉴定”687件，“质量鉴定”94件不可相提并论。显然，进行工期鉴定的案件数与工期鉴定的重要程度严重不相协调，这与当今的工期鉴定专业机构缺位不无相关。
        二是从事工期鉴定的司法鉴定机构资质类别不明确。当前，专业从事工期鉴定的机构和专业技术人员的资质类别在现有的法律、行政法规中缺少相关规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第14条第1款所列举的需要鉴定的专门性问题，也只包括工程造价、质量、修复费用，并不包括工期。现有的部门规章规定了鉴定机构、鉴定人资质申请流程及相关要求，《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》（2004）第6条规定：“凡自愿申请进入人民法院鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估等单位，应当填写《人民法院对外委托司法鉴定机构名册入册申请书》，并提交以下材料：（一）……；（二）专业资质证书复印件；（三）专业技术人员名单、执业资格和主要业绩……”《司法鉴定程序通则》（2016）第18条第1款规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

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”《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》（2004）第6条也规定：“以个人名义自愿申请进入人民法院鉴定人名册的专业技术人员，也应提交专业资格证书、主要业绩证明等材料。”
        由于现有法律法规对从事工期鉴定的机构和个人必须具有何种资质没有明确规定，故委托具有何类资质的机构和个人进行工期鉴定就成了众说纷纭、莫衷一是的事项；有的主张适宜委托建设工程监理机构从事工期鉴定［2］，有的建议工期鉴定人只要具备《建设工程项目管理试行办法》规定的相应资质即可。[3]而《中华全国律师协会办理建设工程法律业务操作指引》第 5.6.3.2条认为:“由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”
        三是现有的工期鉴定机构存在“以鉴代审”的问题。表现为：有的鉴定机构超越双方的争议范围，越俎代疱；或罔顾发承包双方事先的合同约定或签证文件，画蛇添足。此举会损害人民法院的司法权威，而发承包双方的权益也会受到不正当的损害。究其原因，是鉴定机构甚至人民法院未能划清工期鉴定中“鉴”与“审”之间的界限，人民法院委托鉴定机构鉴定时要求太笼统，鉴定机构无所适从；或人民法院提出本应由人民法院进行裁判的法律问题部分的鉴定要求，鉴定机构勉为其难。
       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第23条明确规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此，除非遇到特殊情况，工期鉴定一般也只是针对“有争议的事实”进行鉴定，而非全盘鉴定。“全真相还原”是不符合司法程序中的鉴定理念的，此时鉴定机构的身份不仅仅以鉴代审，而且延伸到主张工期事件的当事人一方，“过度鉴定”应当是予以避免的。[4]
        三、关于工期鉴定问题的相关建议
        针对上述当前建设工程施工合同纠纷工期鉴定存在的问题，笔者提出如下建议：
        一是法律、行政法规应将符合一定条件的工程造价咨询机构确定为工期鉴定机构候选。符合资质要求的工程造价咨询机构必须拥有造价工程师、监理工程师、建造师等工程项目管理专业技术人员，同时有相同或相似业绩。诚然，造价咨询机构更专长于造价鉴定而非工期鉴定，然而，司法实务中，讼争案件中工期问题往往缺乏合同约定或约定不明确，此时判断工期延误的原因及天数的原初的标准在于工期定额。工期定额是指在一定的经济和社会条件下，在一定时期内由建设行政主管部门制定并发布的工程项目建设消耗的时间标准。[5]它是发承包双方编制招投标文件、签订建设工程施工合同、考核工期等重要依据，是确定计算工期、计划工期、要求工期、合同工期的最根本的依据。应当说，造价咨询机构及其专业技术人员对于《建筑安装工程工期定额》（建标[2016]161号）的专业程度的把握肯定高于其他工程建设从业者。从工期鉴定的结果来看，工期迟延性质及天数等事项鉴定的最终目的在于工程价款的支付，将工期与价款问题结合起来考量更符合工程项目管理的内在规律。
        而现有的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014） 7.2项“建设工程工期鉴定”即列于第7条“建设工程造价类鉴定”之下与7.1项“建设工程造价鉴定”相并列。这也反映出当前司法实务鉴定机构选择的趋势。
        二是将工期鉴定的范围局限于工期延误的原因、天数等“专门性问题”和“有争议的事实”，而对工期延误的责任主体及法律后果由人民法院依据合同约定和法律法规，经法律程序作出相应裁决。此举旨在改变“鉴审不清”“以鉴代审”等不规范情形。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。因此，鉴定活动必须围绕专门性问题进行。上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第23条则明确了鉴定的对象是“有争议的事实”。因此，工期鉴定机构按照一定的流程接受委托后，须完全保持“第三方”中立、独立的地位，局限于以当事人列举的事实为基础，对工期延误的原因、天数等“有争议的事实”问题进行梳理、确认，拒绝“挖掘”当事人均未发现的导致工期延误的“隐形事件”，而对与争议相关的合同效力、工期延误的责任划分、法律后果等“法律”问题则仍由人民法院给予裁判。对于发承包双方事前明确约定或事后通过会议纪要、备忘录、补充协议等文件明确了工期延误的原因和责任承担问题的情形，则无须提交工期鉴定机构鉴定。
        同时，人民法院对于“开工日期”“竣工日期”“工期顺延”“工期延误”等待证事实，能够依据招投标文件、竣工验收申请报告、变更指示、工程质量鉴定意见等相关证据做出违约责任的分析判断；在必须委托鉴定机构时能明确委托事项；对于鉴定机构超出“有争议的事实”范围的鉴定内容不组织质证，同时赋予当事人对于超越鉴定范围的鉴定内容行使拒绝质证权。
        至于鉴定机构及专业技术人员的入库、具体案件中鉴定单位的选定、工期鉴定费用的预缴、重新鉴定等相关事项可以参照比较成熟的工程价款的司法鉴定执行，本文不再赘述。
        参考文献：
       ［1］最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第311页。
       ［2］吕辉木：《工期延误司法鉴定法律问题浅析》，《中国招标》，2014年第43期，第28-31页。
       ［3］谭敬慧，张斯丝:《工期鉴定启动和鉴定人选择法律问题研究(下)——工期鉴定程序的启动之专门性问题、相关规定和条件》，《建筑时报》，2016年8月11日，第7版。
       ［4］谭敬慧，张斯丝:《工期鉴定启动和鉴定人选择法律问题研究(上)——工期鉴定程序的启动之专门性问题、相关规定和条件》，《建筑时报》，2016年8月4日，第7版。
       ［5］王玉龙:《工程项目工程量清单计价实用手册》，同济大学出版社，2003年版，第391页。