江南大学 江苏无锡 214122
摘要：2012年修改的刑诉法在明确规定强制证人出庭制度的同时，赋予了被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭的权利，在一定程度上带有了免证特权的色彩，但此规定与真正意义上的亲属免证特权仍有较大差异，该文结合此制度存在的争议进行探讨并给出相关的建议和看法。此制度在我国尚未有较为成熟的规定，建议建立覆盖整个刑事诉讼环节的亲属免证特权制度，同时必须加强该制度在严重危及社会安全及家庭暴力案件中例外规定的立法。
关键词：亲属免证；拒证特权；家庭暴力
一、问题的提出
考虑到强制亲属在法庭上对自己的被告人亲属进行指证“不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建”，刑诉法在2012年的修改中借鉴了亲属免证特权制度，然而此制度只是免除强制亲属出庭的义务，并非完整意义上的亲属免证特权。此制度出于维护家庭良好秩序的需要，兼顾打击犯罪的目标，期待在两者之间找到一个平衡点，然而本文认为该制度的规定，仅排除强制亲属出庭作证而不赋予亲属拒证权的规定并不能达到平衡二者关系的目的，亲属并不能因此制度免于与被告人之间关系破裂，此制度无法起到维护亲属和睦关系的目的，也未能能在查清特别案件事实、维护诉讼程序和实质公正上起到很好的作用，尤其是在恐怖活动犯罪与家庭暴力案件中缺乏例外规定对于打击严重暴力犯罪、保障家庭中弱者利益十分不利，因而需要进一步对该制度加以完善。
二、对亲属免证特权制度的对比考察
亲属免证权并没有严格的定义，一般来说，是指在刑事诉讼中，具有亲属关系的证人，给予其特定的亲属身份，依法享有拒绝承担证明责任的权利，或者免除作证义务的权利[1]。但此定义更接近于拒证特权，并不适用我国目前实施的亲属免证制度，我国只是赋予特定亲属免于强制出庭的权利，并非严格意义上的亲属免证制度。
（一）与域外制度的对比
1.英美法系国家亲属免证权的规定
英美法系国家在立法中普遍确立起亲属免证特权制度，但亲属免证的主体范围局限在夫妻之间，即夫妻免证权，允许夫妻双方在司法活动中享有拒绝作证和制止他人透露夫妻之间关于个人隐私方面的信息，且在诉讼中禁止强迫夫妻一方做出对另一方不利的证言[2]。亲属免证特权的权利归属由被告人和亲属证人共同行使，一方面，亲属证人可拒绝作证；另一方面，被告人可拒绝或阻止其配偶公布基于夫妻关系而获得的秘密交流的内容。从中可以看出，英美法系中的亲属免证特权是对亲属证人和被告人双方权利的保护。我国《刑事诉讼法》只规定不能强制亲属出庭作证，赋予了亲属证人此项权利，并没有规定被告人享有阻止或拒绝亲属证人将基于亲属关系获得的秘密作为证据的权利。
2.大陆法系国家亲属免证权的规定
早在“十二铜表”法中就有“不得令亲属相互作证，父亲不宜作儿子的证人，儿子也不宜作父亲的证人”类似亲属免证制度的法令[3]。首先，大陆法系的亲属免证权的适用主体不仅包括血缘亲属、夫妻，甚至扩大到了姻亲亲属。主要体现在两方面，基于身份的亲属特免权和不利证言特免权[4]。亲属特免权指亲属证人可以拒绝作证，不利证言特免权主要包括被告人可以阻止亲属作出对其不利的证言。大陆法系亲属免证的范围和程度相较于我国而言要宽泛很多。
（二）我国亲属免证制度的现状
我国《刑事诉讼法》第一百九十三条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”此条规定了强制证人出庭制度的同时用但书确立了具有我国特色的亲属免证制度，一方面，适用亲属仅限于配偶、父母、子女三类亲属，且权利主体的适用范围仅限于亲属享有此权利，被告人并无拒绝或阻止亲属证人作不利证言的权利。另一方面，当前刑诉法规定的亲属免证并非完全意义上的免证，即亲属只有免于强制出庭的权利，不是拒证权。拒证权是指在特定情形下，负有作证义务的证人被要求提供证言时，因其特殊身份或者法律的规定而享有的拒绝作证的权利，通常贯穿侦查、起诉、审判等诉讼阶段。但根据我国《刑事诉讼法》第六十二条对证人作证的义务规定中，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，并没有亲属免证的但书规定。由此可见亲属仍有在案件过程中作证的义务，我国法律承认的亲属免证权，仅限于亲属可以不在庭审中直接出庭作证的权利。
三、我国亲属免证制度存在的争议及反思
（一）亲属免证权的权利归属
我国享有亲属免证权的主体只有被告人的配偶、子女、父母三类人，本文认为此亲属范围是合理的，有学者提倡应该将主体扩大到姻亲亲属、同胞兄弟姐妹和三代以内的旁系血亲，本文认为，考虑到证人的不可替代性与证人在案件中往往起到的关键性证明作用，不宜将亲属免证的权利在主体范围上进一步扩大，因如今的家庭日益以核心家庭为主，将其限制在家庭主要成员上具有合理性。
对于被告人是否应该享有亲属免证权，本文认为在我国目前的法制水平下不宜采用，若赋予被告人拒绝或阻止亲属证人作证的权利，对于亲属证人作为整个案件的关键性证人而又自愿作证的情形将是极为不利的，很有可能导致被告人滥用此权利来阻止关键性的亲属证人作证。因此，对于亲属免证权的权利主体，亲属证人的范围符合维系家庭和睦秩序中家庭人员主要构成，不宜进一步扩大。对于被告人，不应赋予其免证权，但应该保护其在亲属证人作出对其不利证言时的质证权。
（二）亲属免证权的权利内容
我国《刑事诉讼法》仅仅是规定了不能强制亲属证人出庭作证，仅是在庭审阶段，赋予了亲属证人通过程序上的立法技巧来免于与亲属被告人面对面对质，并非是赋予亲属证人拒证权，意味着亲属在侦查、起诉阶段，亲属证人仍然有作证义务，甚至在庭审阶段，虽然不能强制亲属证人出庭，但并不排除亲属证人的书面证言，我国法律对于此类传闻证据并没有予以排除，故亲属证人在整个诉讼阶段并没有被免除作证的义务。若在侦查、起诉阶段，公权力机关利用其他手段对亲属证人进行威逼、利诱，变相强迫亲属证人作证或者让亲属证人出具书面证言并让其拒绝出庭，会对被告人造成极大的不公[5]。这种做法是有违立法目的的，对于亲属证人与被告人甚至都有可能十分不利，无法达到立法时期待的维护家庭良好秩序的目的。
四、完善我国亲属免证制度的设想
为了完善亲属免证制度，可以在结合我国国情的同时借鉴外国成熟的经验。本文认为立法应该进一步完善亲属免证制度，将其扩大到整个诉讼阶段，赋予亲属证人拒证特权，但为了避免此项权利过大不利于一些重大的、严重危及社会公共安全或者家庭内部的犯罪案件的处理，可以在此制度基础上做一些例外规定，由此达到保护家庭和睦与打击犯罪之间的平衡。
（一）建立覆盖整个刑事诉讼环节的亲属免证制度。
对于现有制度而言，亲属免证权仅仅是亲属可以不出庭作证，但亲属在其他阶段、用其他形式仍要作证，唯有赋予亲属在整个诉讼环节的免证特权，即亲属拒证特权，才能达到维护亲属间和睦的目的。这就要求在侦查、起诉阶段，公安机关、检查机关均不能强迫亲属证人作证，在庭审前，也不能强制亲属证人做书面证言。但如果亲属证人自愿作证的，应该视为亲属证人放弃了这一特权，那么亲属证人就必须同一般证人一样对自己提供的证言负责，并出庭接受询问。此时可视为亲属证人选择将纠正亲人的错误放在主位，自愿放弃一部分权利，将家庭和睦放在次要位置来考虑。亲属证人自愿出庭更容易触动到被告人真实情感，让被告人早日忏悔坦白，厘清案件真相。所以，法律应该赋予亲属拒证权，赋予亲属权利，然后让亲属自由选择，之后进行利弊权衡是否作证。
（二）健全亲属免证权的例外规定
若确定了亲属拒证特权，为避免亲属滥用此权利，影响到打击犯罪，必须通过一些例外规定来限制拒证权。例外规定必须考虑立法本意，即维护亲情伦常关系，在维护家庭和睦与打击犯罪之间寻找一个平衡点。亲属的拒证权并非适用任何案件，即亲属免证特权所保护的诉讼价值是有一定限度的。当遇到某些严重危害社会安全的暴力型犯罪或已经无法通过亲属免证来维系家庭和睦的家庭内部暴力型犯罪的案件，这种对家庭关系的保护就应该居于次位，让位于打击犯罪的目的。在确认亲属的拒证特权之后，应该对亲属的这份权利予以限制，主要可以从以下两种情形加以考虑。
1.危害国家和社会安全的重大犯罪不能免证
在涉及国家和社会安全时，往往关乎的利益较大，此时涉及到的是社会秩序的安定，若因为维护家庭秩序而导致社会陷入巨大的危险中，此时的利益将无法平衡。因而在一些严重的暴力型、危险型犯罪中应该将亲属拒证权排除在外。此类犯罪一定要达到严重危及社会安全的程度，若只是造成一般的社会恐慌就将亲属免证排除在外，那么此制度也就没有其存在的必要，因而必须要在法律上将例外的情况明确规定。比如恐怖活动犯罪，此罪对社会安全会产生重大影响。此类犯罪危害性过大、影响范围广，需要所有人共同抵抗。在整个社会的安定受到严重影响时，家庭秩序就应该让位于社会安全，将打击此类犯罪放在首位，保护整个社会的安全，因而此种情形应该成为亲属免证的例外规定。
2.涉及家庭成员间的暴力型犯罪
亲属免证权本意是为了维护亲情伦常、婚姻家庭间的和睦关系。家庭内部暴力型犯罪处于一个特殊的封闭式环境里，其直接证人往往就是家庭内部成员，犯罪现场也往往是在家庭中，很难被保留下来，司法机关也很难进行取证。亲属证人可能是施暴者与受害者的共同亲属，甚至亲属证人本身也可能属于受害者，为了让家庭生活继续以表面和睦维持下去，亲属往往默许了内部暴力犯罪，这无疑会使伤者受到更大的伤害。家暴案件长久以来都很难获得有罪判决，作为直接证人的亲属，他们以不愿伤害任何亲人为由拒证无疑伤害了弱势一方的受害者，这种以牺牲弱者权益的拒证是对家庭内部犯罪的纵容。很多家庭暴力型犯罪最后都是以民事纠纷进行解决，没能上升到刑法层面，受害人难以举证是一个重要原因，若亲属使用拒证特权，那么对此类案件的处理将会更加不利。因而在家庭内部的暴力型犯罪中，应该排除亲属免证权，甚至应该鼓励亲属站出来发声，对发生在近亲属间的重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪，在自己提出控告或近亲属受到这些罪行的侵害时，任何人都应当作证，即在受近亲属伤害或者知道自己的近亲属之间有相互伤害的犯罪事实时，不得隐匿罪行，从而打破家庭内部暴力型犯罪的恶性循环 [6]。
五、小结
亲属免证制度的初步设立可以视为我国对此制度的探索，但随着法治的健全，公民权利意识和法律意识的进一步加强，有限制的亲属拒证特权应该被我国立法采纳。首先，立法应该尽可能扩大亲属免证的内容，让此制度真正归于完善，建立起覆盖整个诉讼阶段的亲属免证制度，其次，对此制度加以例外规定避免此权利被不加排除的滥用，无法达到立法的本意。完善后的亲属免证制度，应该更好的在维护家庭和睦与打击犯罪之间取得平衡。
参考文献：
[1]步洋洋.试论亲属免证权及其制度构建——以新刑诉法的修改为视角[J].政法学刊，2014，31（04）：69-73.
[2] 吴丹红.特免权制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.
[3]周枏.罗马法原论（上）[M].北京：商务印书馆，1994
[4]覃冠文.亲属免证特权：究竟谁的权利谁之义务[J].学术论坛，2015，38（12）：53-57.
[5]龙宗智.薄熙来案审判中的若干证据法问题[J].法学，2013（10）：3-15.
[6]陆明明.我国亲属作证特免权的反思与设想——基于新《刑事诉讼法》的规定[J].公安学刊（浙江警察学院学报），2015（02）：56-58.