摘要：疫情期间，“两高两部”出台司法解释，将拒绝执行防疫措施的行为定性为以危险方法危害公共安全罪，引发笔者对该罪的重新审视。以2019年该罪的司法判例数据为例可知，实务中存在不少滥用该罪、定罪混乱的情形发生。作为刑法的“口袋罪”之一，应严格限定以危险方法危害公共安全罪的定罪量刑，谨防为迎合社会舆情的朴素刑法观或者响应阶段性刑事政策而出现大量定罪错误、量刑畸重的刑事判决，导致对罪刑法定原则的背离。
关键词]：以危险方法危害公共安全罪；刑事政策；量刑畸重；罪刑法定原则
庚子新年伊始，新型冠状病毒感染性肺炎肆虐。为依法惩治新冠肺炎疫情防控期间出现的涉疫犯罪行为，2月6日，“两高两部”联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号），将故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的确诊病人或者疑似病人，拒绝接受治疗（或者隔离）的，或者治疗期（隔离期）未届满而擅自脱离隔离进入公共场所，危害公共安全的行为，依照刑法第114条、第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
治乱世用重典，特殊时期紧急出台因时制宜的特殊法规，的确能有效遏制相关犯罪的滋长势头，避免得“疫”忘“刑”。由于缺乏必要的形式限定，导致以危险方法危害公共安全罪的适用范围在司法实务中不断扩张[ 陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期，第6页。]，但涉疫犯罪以刑法“口袋罪”之一的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚须慎之又慎[ 石经海、金舟：《涉疫情以危险方法危害公共安全案的法律理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月20日第6版。]。因此，深入研究以危险方法危害公共安全罪的司法适用情况，准确理解该罪的主要适用情形，对司法实务更具研究价值。
一、以危险方法危害公共安全罪的司法适用概况
在威科先行法律数据库中检索以危险方法危害公共安全罪的判决情况可知，刑事判决共计6490例，其中，2016年至2019年分别为865例、1009例、1041例以及1285例。[ 数据来源：威科先行法律数据信息库。最后查询时间：2020年2月2日，下同。]可见，近年此罪的判决数量增长趋势明显。而2003年“非典”至今，尚未出现涉疫犯罪以该罪定罪处罚的先例。
2019年的1285份刑事判决中，最终以“以危险方法危害公共安全罪”定罪的案件889例（占比69.62%），以“过失以危险方法危害公共安全罪”定罪的案件66例（占比5.17%）。
表一 典型危害公共安全的客观行为主要定罪情况
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二、妨害驾驶行为：量刑畸重，缓刑适用率低
表二 妨害驾驶行为的定罪情况
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2019年以该罪定罪的刑事判决中，占比最大的是妨害驾驶行为。2018年10月重庆长江二桥重大交通事故瞬间剥夺15条鲜活生命后，多地一再频发妨害驾驶行为。2019年1月8日，“两高”与公安部联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，将乘客在公共交通工具行驶过程中抢夺方向盘、变速杆等操作装置，殴打、拉拽驾驶人员等妨害安全驾驶的危害公共安全行为，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
从判决整体情况来看，《指导意见》不仅提高了司乘人员的安全意识，也在一定程度上有效遏制了此类危害行车安全行为的发生。然而实务中亦存在不少矫枉过正的情形，即对于一些仅造成极其轻微后果的行为，出于“严打”的刑事政策考量而判处畸重量刑。
笔者认为，“殴打、拉拽驾驶人员”的严重程度、车辆行驶速度、车内及车辆周边人员数量、行车所处地理位置、周边环境等因素，均应全面综合考量，尽可能详细具体地载入判决书中，使法院作出的每一份量刑裁决有据可依，有据可查，而非对所有的轻微殴打、拉拽行为采取一刀切的严打措施。
除此之外，部分判决存在量刑畸重问题。如湖南省和海南省两例判决中[ （2019）湘0522刑初102号；（2019）琼0108刑初105号。]，行为人因座位问题和车费问题与司机发生口头争执，在车辆行驶过程中扇了司机一个耳光，因此被判处有期徒刑4年，无缓刑。又如广东省一例判决中[ （2019）粤1781刑初311号。]，行为人行车中途欲下车，遭司机拒绝后，用右脚踢了司机的右手臂，致使车辆变向晃动，因此被判处有期徒刑3年6个月，无缓刑。
笔者发现，对于此类妨害驾驶的刑事判决，缓刑适用率较低，仅30.56%。一些案件中行为人即使只造成了极其轻微的后果，法院出于“严打”的刑事政策考量，也没有对其适用缓刑。如广东省汕头市潮阳区一例判决[ （2019）粤0513刑初616号。]，被告人因行车中途要求下车遭到司机拒绝后，在车辆以16km/h的速度驶入公交站时，用手扇打了司机的脸部，司机随即停车报警。事后经法医鉴定，司机未达轻微伤。被告人陈某因此获刑1年，无缓刑。对此情境，笔者认为，应当综合考量行为当时的行车车速、公交站周围人员数量及环境状况等因素，适当考虑对行为人判处缓刑，以示警醒。而同样是打了司机头部一下的行为，有些法院作出了判处有期徒刑4年、不适用缓刑的判决；也有些法院作出了判处有期徒刑1年、缓刑1年的判决[ （2019）青0122刑初187号；（2019）苏1112刑初164号。]。可见，如何将“同质”的妨害安全驾驶行为，尽量公平公正地给予“等量”的量刑处罚，避免出现“异地不同判”的情况，也是司法实务人员应当着重考量的关键。
三、危险驾驶行为：行为定性混乱，罪名判处不一
表三 危险驾驶、醉酒驾驶行为的定罪情况
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其他以危险方法危害公共安全的客观行为中，占比第二、第三的分别为危险驾驶（278例）和醉酒驾驶（219例）行为，这两种行为在司法实务中的定罪也较为混乱。
根据刑法第133条之一的规定，危险驾驶罪所列举的危险驾驶客观方面可以简单概括为以下四种行为：追逐竞驶、醉酒驾驶、特种车辆超载超速、危险化学品违规运输。笔者发现，实务中以以危险方法危害公共安全罪定罪的危险驾驶行为，高频发生的主要有以下三种情形。
（一）为泄私愤或者阻碍执法，驾车冲撞人群
行为人强行阻拦国家机关工作人员拆除自家违章建筑，驾车随意冲撞执法人员。实务中，法院判决并不一致。部分法院以“以危险方法危害公共安全罪”定罪[ （2019）冀1026刑初152号。]，部分法院以“妨害公务罪”定罪[ （2019）鲁0827刑初95号；（2019）苏0581刑初683号。]，甚至存在以此二罪并罚[ （2018）闽0305刑初309号。]的情形。
原因在于，法院定罪依据系行为人驾车冲撞人群的危害公共安全行为，还是行为人阻拦执法的妨害公务行为。笔者认为，行为人以驱车撞人的方式旨在达到暴力阻碍执法的目的，区分本质，妨害公务行为才是目的，驱车撞人行为只是手段，但两者并不存在牵连犯关系。
实务中，部分法院以“不特定+多数”的方式对公共安全进行限定，但有刑法学者认为，如此做法会不当地缩小危害公共安全犯罪的处罚范围，导致侵害特定多数人的生命、健康或财产安全的行为无法成立危害公共安全方面的犯罪[ 劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第3期，第25页。]。然而，笔者认为，行为人驱车撞击特定多人的行为认定以危险方法危害公共安全罪必须慎之又慎，应综合考量行为当时在场人员数量、行车速度及周围环境等因素。笔者认为，若只涉及封闭范围内若干围观拆除违建的附近居民，则不应被认为具有危及公共安全的可能性，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。
（二）逃避检查，暴力闯卡，超速逃逸
行为人无驾驶资质、醉酒、吸毒或实施盗窃等其他犯罪行为后驾驶车辆，路遇交警设卡查处违法车辆，为逃避检查，暴力闯卡，超速逃逸或者冲撞交警，造成行人伤亡及财产损失。此类犯罪行为主要分为三种处理情况，但由于行为构成融合了危险驾驶、危害公共安全和妨害公务等多种因素，各地法院对暴力闯卡的行为定性不一，形成以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪等不同定罪观点。
第一类，无证驾驶、酒驾等情形下的暴力闯卡。或按以危险方法危害公共安全罪一罪[ （2019）黑0604刑初338号；（2019）吉2401刑初233号；（2019）鄂0103刑初142号。]处理，或按妨害公务罪一罪[ （2019）鲁0830刑初412号；（2019）鲁0211刑初993号。]处理。共同之处在于此时的酒驾行为不另按危险驾驶罪定罪处罚。
第二类，毒驾暴力闯卡。或按以危险方法危害公共安全罪一罪[ （2019）川0105刑初136号。]，或按妨害公务罪一罪[ （2019）川0108刑初5号。]，对毒驾行为未作刑法上的否定评价。
第三类，实施盗窃等其他犯罪后，逃跑过程中暴力闯卡，超速逃逸。若前行为满足盗窃等犯罪构成要件，往往以盗窃罪或其他相应罪名与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚[ （2019）陕0102刑初492号；（2019）川0104刑初44号；（2019）豫刑终131号。]，也有按照盗窃罪与妨害公务罪数罪并罚的处理[ （2019）川0104刑初602号。]。分歧点同样在对暴力闯卡的行为定性上，存在“以危险方法危害公共安全罪”和“妨害公务罪”两种认定意见，但共同点在于，此时超速逃逸的危险驾驶行为即使造成其他行人伤亡，亦不另按交通肇事罪或者危险驾驶罪定罪处罚。
（三）超速飙车，追逐竞驶，致人伤亡
作为《刑法修正案（八）》新增罪名，危险驾驶罪主要涵盖两个客观方面，追逐竞驶和醉酒驾驶，其犯罪构成要件的要求是不同的。对于追逐竞驶，法条的表述是“追逐竞驶，情节恶劣的”；而对于醉酒驾驶，法条的表述是“醉酒驾驶机动车的”。为免歧义，2017年5月1日，最高院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》指出，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
然而，对于追逐竞驶行为，“情节恶劣”的法定标准是什么，《刑法修正案（八）》没有作出具体规定，最高院也并未出台相应的司法解释以给出明确意见。因此，在实务中，超速飙车（追逐竞驶）致人伤亡的行为，有的被认定为以危险方法危害公共安全罪，有的被认定为危险驾驶罪。笔者认为，如果行为人的追逐竞驶行为造成致人伤亡的严重后果，此时应当认定行为人构成危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
实务中还存在行为人行车炫技的情形，即行为人在道路上进行“漂移”、“甩尾”等高难度驾驶操作的行为。对此，有法院将此行为以危险驾驶罪定罪[ （2019）川1722刑初110号。]。笔者推测，该行为符合危险驾驶罪的构成要件，系因该案行为人同时另有酒驾行为。笔者认为，在道路上进行这样的行车“炫技”，严重侵害到其他行人和车辆的生命、财产安全，是对公共安全的侵害。因此，这样的行为应当以危险方法危害公共安全罪定罪处罚更为适宜。辽宁省的一例判决支持了笔者的观点[ （2019）辽0603刑初371号。]。
四、其他危害公共安全的行为定性亦有混乱
表四 其他危害公共安全行为的定罪情况
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除前述外，其他以危险方法危害公共安全的行为亦存在定性混乱的问题。如涉爆炸物犯罪中，行为人同样实施了一个打开煤气阀并以点燃打火机相威胁的行为，有的被判以危险方法危害公共安全罪，法院认为“以危险方法危害公共安全罪系行为犯，被告人不顾不特定多数人的生命、财产安全，着手实施以点燃煤气罐的行为，即已既遂”[ （2019）粤1302刑初1160号。]；有的被判过失以危险方法危害公共安全罪，理由是“上诉人应当预见其在租房内释放煤气的行为可能危害公共安全，因疏忽大意而没有预见，最终发生爆炸事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪”[ （2019）浙02刑终538号。]。有学者指出，部分法院在处理此类案件时，由于难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，在过失损坏易燃易爆设备罪、过失爆炸罪、失火罪之间难以选择，而将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为过失以危险方法危害公共安全罪[ 张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规制》，载《国家检察官学院学报》2012年8月第20卷第4期，第52页。]。
甚至，行为人私设电网猎捕野猪、野兔等野生动物，结果导致其他通行人员触电伤亡的行为，法院判决过失以危险方法危害公共安全罪（55例）与以危险方法危害公共安全罪（23例）形成了5比2的对阵。由此可知，相同的私设电网致伤致死行为，有些法院认为行为人的主观是间接故意，有些法院则认为行为人的主观是过失；还有法院最终以非法狩猎罪[ （2019）甘1224刑初25号。]（3例）或者过失致人死亡罪[ （2019）新2823刑初20号。]（3例）定罪处罚。
五、限制适用以危险方法危害公共安全罪的再倡议
由于刑法掌握了对犯罪人的生杀大权和自由剥夺，因此刑法对于犯罪行为的定性必须精准，适用罪名应当统一，应当遵循罪刑法定原则，避免出现“同案异地不同判”的情形。如果同样一个行为的实施，使行为人可能被判处甲乙丙丁四种不同罪名，所对应的刑罚也难以估量，这样充满随意性的刑事判决显然是不符合现代法治理念要求的。
实务中，将飙车、醉驾、碰瓷、偷盗窨井盖等行为均纳入以危险方法危害公共安全罪的规制对象，系对于危险方法的外延无限扩大，导致最终评判行为是否属于危险方法的标准唯有危害结果的危险性，无视罪名的确定性内容；除此之外，对形势政策的不合理解读，对社会效果内容的片面阐释，均是该罪成为刑法中“口袋罪”的根本原因[ 孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年9月第32卷第5期，第70页。]。
笔者认为，对于刑法中的“口袋罪”应尽可能予以限制适用，以以危险方法危害公共安全罪定罪必须慎之又慎，应当严格限定以危险方法危害公共安全罪的定罪量刑，不能仅仅依据“社会危害性较大”这一点就肆意套用刑法第114条、第115条认定该行为的危害性与放火、爆炸、投放危险物质及故意传播传染病病原体的行为危害性具有“同质性”，也不能一味迎合某个特殊个案中的社会舆情的朴素刑法观作出定罪错误的刑事判决，更不能为了响应阶段性刑事政策而作出量刑畸重的刑事判决，这些都将导致对罪刑法定原则的背离。
回归刑法的初心，越是在举国齐心协力抗疫的特殊时期，越应体现罪刑法定原则的深远意义。作为法学研究者，我们无法像奋斗在抗疫前线的医生护士那样成为一名英勇的逆行者，但是我们有责任以己所学捍卫法治理念，恪守法治精神。法律存在的根本意义是为了有效维护社会公平秩序，失序的社会比瘟疫本身更可怕。因此，不论多么紧急的情境下，即使治乱世用重典，也应严格遵照罪刑法定的刑法基本原则，不应突破法治的底线。
参考文献：
[1]陈兴良.口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例[J].政治与法律,2013(3):2-13.
[2]石经海,金舟.涉疫情以危险方法危害公共安全案的法律理解与适用[J].人民法院报,2020(6):1-3.
[3]劳东燕.以危险方法危害公共安全罪的解释学研究[J].政治与法律,2013(3):24-35.
[4]张明楷.论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规制[J].国家检察官学院学报,2012(4):43-55.
[5]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学,2010(5):70-81.
作者简介：沈莹婷（1990-07），女，汉族，籍贯：上海市，学历：大学本科，研究方向：刑法学