中铁二十局集团有限公司法律合规部 710016
摘要：近年来，PPP模式日益成熟，建筑企业往往以投资带施工为主要方式参与PPP项目，加之并表的压力，一般联合财务投资人投标，并以小股东身份参股项目公司。还有少部分建筑企业未做为联合体成员投标，而想通过参股项目公司的方式来获取施工任务，产生合规性问题。参股项目公司的建筑企业作为小股东一般出资较小，在投资之初关注了股东的有限责任以及施工利润本身，而忽视了获取施工任务的合规性、联合体间连带责任、公司有限责任的例外及公司章程的自治性规则等，不利于股东权益的维护。本文就建筑企业参股PPP项目公司常见、重要但易忽视的法律问题进行分析，以期对建筑企业防控风险有所帮助。
一、建筑企业参股PPP项目公司的成因分析
（一）投资带动施工
PPP的实施模式在一定程度上缓解了政府提供基础设施、公共服务建设的资金压力，也使得政府从繁琐的建设、运营事务中解脱出来，让更加有专长的社会资本方提供资金、技术以支持实施项目，政府方对其进行监管，取长补短，提高了公共效率，节约了财政支出。鉴于此，大量的PPP项目蓬勃发展，大多又为基础设施、公共服务领域，导致此部分传统公招EPC、BT模式急剧减少。但基础设施、公共服务领域的施工环节向来是建筑企业必争之地，实践中大量建筑企业投标并参股PPP项目公司，以投资带动获取施工任务，从而抢占施工市场份额，实现公司快速发展。
（二）企业转型升级
建筑建筑企业具备丰富的施工管理经验，在项目的建设管理中拥有更多的专业人员，PPP项目中建筑企业转变角色，可以对项目施工的质量、成本、效率等有更好的把握，而且PPP模式除了施工环节，还增加了投资、运营等环节，这对建筑企业提出了更高的标准，即是机遇又是挑战，建筑企业借此机会实现转型升级，逐渐由单一的施工业务转向具备项目开发、资本运作、运营管理、全周期项目管控等能力的综合性承包商，进一步拓展公司业务范围，获得新的业务增长点，实现企业转型升级，提升企业的竞争力。
二、建筑企业参股PPP项目公司常见法律风险
（一）无法合法获取施工任务风险
我国招投标法及实施条例及其他文件对基础设施、公益事业等项目规定了必须招标的内容以及可不招标的范围，而PPP项目的施工一般均受招投标法等调整，建筑企业获取符合招投标法调整范围的施工任务时要遵循其规定。而实践中存在通过非招标方式（如竞争性谈判）选定的建筑建筑企业做为社会资本方而直接参与施工；存在非中标人的建筑企业通过后续入股项目公司获取施工任务；存在非特许经营项目的中标社会资本直接获得施工任务等，存在违法违规之处，若项目前期筹划不到位，可能导致施工许可证无法办理等情形而无法获取施工任务。
（二）连带责任风险
建筑企业参股PPP项目公司，一般主要系为获取施工任务，往往联合财务投资人组成联合体投标，很多单位在参与项目时，鉴于出资额较少，便仅考虑施工利润，认为鉴于公司的有限责任，投资事项最大风险仅限于出资额，这也是没有完全了解公司以有限责任为主，以连带责任为例外的原则，与PPP股东连带联系最紧密的为公司法司法解释三规定的发起人在股东未出资部分的连带责任。也没有理解招投标法规定的联合体就中标项目向招标人承担连带责任。PPP项目一般投资额巨大，若财务投资人后续没有履行出资责任，则基于联合体的连带责任，或发起人未出资范围内的连带责任，建筑企业依然存在超过自身出资额承担责任的投资风险，且资本金未到位的情况下，后续项目债务性资金也难以获批。
（三）股东权利考虑不周风险
建筑企业往往以小股东的身份参股项目公司，基于小股东身份往往不在意其股东权利，想当然的认为小股东按照股权比例行使表决权即可，公司的治理及控制应交由大股东安排。导致在项目公司的治理中没有话语权，不利于股东权益的维护，也不利于更好的维护施工总承包合同的履约。
三、建筑企业参股PPP项目公司风险防控措施
（一）“两标并一标”与“两标一招”
建筑企业参股PPP项目公司以获取施工任务一般基于招投标法实施条例第9条，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可不再招标。虽然财金〔2016〕90号文第九条规定依据政府采购法选定具备自行建设、生产或者提供服务能力的社会资本方后，可以不再进行招标，但基于法律法规效力高于部门规范性文件，针对特许经营项目，建筑企业应通过招投标的方式成为投资人，在具备资质的情况下，直接获取施工任务。另外，在投标之初就应当筹划，将实际施工的企业做为联合体成员共同投标，如母子公司联合投标，避免中标后，其无法依法合规的获得施工任务。
“两标一招”在本文中系指“投资加施工一体化招标，”上面提到的两标并一标，一般而言建筑企业中标后应入股项目公司，若施工单位不入股项目公司而仅获取施工任务，则有些招标人认为不符合条例第9条3项规定。而两标一招，也即招标文件将投资人与施工总承包一起确定，投标联合体可以在投资与施工之间实现分离，为施工单位仅承担施工责任提供了依据。在施工单位不想入股项目公司、非特许经营项目等情形下，可以考虑“两标一招”。
（二）谨慎选择财务投资人
鉴于联合体的连带责任及发起人在未出资范围内的连带责任，建筑企业即使为项目公司小股东，在选择财务投资人时也应该对其进行尽调，应选择有相应实力的财务投资人合作。在出资人协议及公司章程中应明确约定出资的时间、比例及未按时足额出资的违约责任，在未实缴出资前还可限制其股东权利。
（三）争取股东权利
首先，鉴于建筑企业参与PPP项目往往为小股东身份，则需运用好公司法同股不同权的规则，通常，股东会由股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外，也即公司法允许同股不同权，股东表决权体现了股东对公司的控制力，实践中对公司章程表决权的设置更是股东的必争之地，若建筑企业能约定以较少股权比例实现较大的表决权，从而对项目公司的管理产生重要影响，便能更好维护建筑企业的权益。而从大股东的角度考虑，一般不同意上述同股不同权的提议，则建筑企业需考虑在某些重大重要事项上，增加一票否决权，以便对其产生重大影响的决策一定程度上实现控制，从而维护其权益。
其次，有限责任公司董事会的议事规则，由公司章程规定（公司法另有约定除外）。董事会决议的表决，实行一人一票。可见有限责任公司董事会议事方式和表决程序具备较大的自治权，在此关键环节，建筑企业作为股东与其他方合资设立的公司，应抓住提名董事的数量以及通过事项表决比例两个核心因素。通过董事会实现对公司管理的合理管理，进而维护企业利益。
此外，建筑企业作为小股东参股的项目公司，在股东会及董事会均无决定性或实际话语权的情况下，还可通过提名监事等方式获取监事会话语权，以此可以更好的掌握公司的经营状况、财务状况，维护建筑企业做为小股东投资人的权益。
结语
建筑企业作为投资人参股PPP项目公司，有其特殊性，如若前期未做好项目策划等工作，可能会导致自身陷入项目泥潭，面临不可控的投资风险或难以获取施工任务风险，更有甚至，可能关系到PPP项目的成败。因此，建筑企业参股PPP项目公司应积极转变管理思路，既适应做为项目投资人的角色又要适应做为施工总包的角色，切实履行好不同角色工作，为企业争取利益最大化。
参考文献：
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