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国际投资仲裁透明度改革问题研究

发表时间：2020/7/6 来源：《新纪实》2019年第11期作者：姚宏敏

[导读] 国际投资仲裁近年来已成为国际争议解决发展最为迅速的领域，而国际投资仲裁透明度改革是其中最新进展。

        华东政法大学上海 201620

        【摘要】国际投资仲裁近年来已成为国际争议解决发展最为迅速的领域，而国际投资仲裁透明度改革是其中最新进展。本文介绍了联合国国际贸易法委员会《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》的主要内容，分析了透明度在国际投资仲裁层面的内涵，探讨了透明度改革对传统国际商事仲裁的影响，评价了国际投资仲裁透明度改革的积极意义，从而提出了透明度改革对我国政府、仲裁机构及企业的启示。
        【关键词】国际投资仲裁；透明度；保密性

        国际投资仲裁近年来已成为国际争议解决发展最为迅速的领域。国际投资仲裁程序的保密性所暴露的缺陷备受关注，不少学者倡导在仲裁机制内提高程序透明度。一些仲裁规则和国际投资条约已就该问题做了相关规定或修改，进入了改革实践阶段。而近期这一改革在联合国层面取得了实质性的进展。这无疑会对国际投资仲裁的未来发展路径产生影响，其所承载的价值取向也反映了全球治理和法治文明的发展方向，我国作为兼具资本输出国和输入国双重身份的大国，应正视国际投资仲裁透明度改革可能带来的后续效应，谨慎考虑国内法治面临的挑战和问题。
        一、国际投资仲裁透明度改革最新进展
        2014年12月10日，联合国大会通过了《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（The Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration，下称《透明度公约》）[1]，同时决定于2015年3月17日在毛里求斯路易港举行公约的开放签署仪式。
        2015年1月29日，欧委会倡议欧盟及其成员国要毫不延迟地签署该《透明度公约》，以表明欧盟在推动国际投资仲裁透明度方面的决心。
        此前，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，下称联合国贸法会）于2013年7月通过了《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（The UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based investor-State Arbitration，下称《透明度规则》），该规则已于2014年4月1日生效[2]。联合国贸法会自2008年起就开始推进关于国际投资仲裁透明度改革的相关工作。《透明度规则》全文共8条，提供了一套全面的程序规则，规定了投资人与国家间基于条约仲裁的透明度和向公众开放的可能性[3]。
        该《透明度公约》与《透明度规则》将共同为提升国际投资仲裁的透明度提供灵活有效的机制，从而更好地平衡东道国政府与投资者各方利益[4]，使公众和社会对可能影响公共部门的投资仲裁有更全面的了解，加强国际社会对仲裁程序和裁决的监督，开启了国际投资仲裁改革的良好开端，但同时也对传统国际商事仲裁保密性基本原则构成了冲击。
        《透明度规则》主要在以下若干方面[5]突破了仲裁保密的规定。1.设立存储处公布仲裁信息；2.在仲裁程序启动时公布仲裁信息；3.仲裁文件广泛公布；4.允许第三人在仲裁程序提交材料。5.开庭审理原则上要公开进行；6.透明度原则的例外规则。从上述各规定可以看出，国际投资仲裁过程及其结果几近完全公开透明（机密信息和受保护信息除外），公众知情权在该仲裁领域将得到贯彻落实，与仲裁有利益关系的第三人在仲裁庭允许下也可以提交材料，陈述事实和表达意见。这些在普通的国际商事仲裁中是不可想象的。
        二、透明度在国际投资仲裁层面的内涵
        透明度在第八版《布莱克法律词典》中被定义为：“这个词适用于财务信息披露、组织政策和实践、立法以及组织与公众互动的其他活动。”[6]具体到国际法层面上，通常在以下三种情形中涉及到透明度问题：1.为一个国家内部的法律制度和程序施加国际法义务的概念；2.支配国际法律机构、制度以及成员国之间关系的概念；3.一种表示国际法律机构和程序公开性的概念，尤其是在面对国际市民社会的情境下。尽管这三种表述依然比较笼统，也并未给透明度下一个明确的定义，但从内容上判断，第三种情形更加贴近投资者与国家间仲裁对透明度的要求，即仲裁程序公开和非争端方参与。至于前两种情形，结合 WTO 透明度原则的含义[7]来看，则主要体现了对透明度的传统认识，即局限于为国家设定义务。
        虽然目前国际上还没有就透明度提出一种通行的定义，但透明度已融入了更加广泛的内涵。根据贸发会议 2012 年发布的《透明度：UNCTAD 国际投资协定系列问题 II》(Transparency：UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II)，东道国和投资者母国的透明度义务就是确保本国那些与投资协定有关的法律法规、程序和普遍适用的行政细则能及时公布，或者以此种方式使利害关系人和其他缔约方能够及时了解它们。[8]
        三、国际投资仲裁透明度改革的积极意义
        “正义应当以被人们看见的方式得以实现”，这句法律格言的内涵之一就是程序公开透明的法律价值。在国际投资仲裁中保持一定的透明度具有显著的积极意义。国际投资的顺利开展需要有公正的投资者与国家争端仲裁机制作保障，而公正的投资者与国家争端仲裁又需要有公正的裁判程序作支撑。[9]如果继续以奉行秘密性的商事仲裁模式解决涉及重大公共利益的国际投资争端，其程序正当性与结果的公正性必然备受质疑，只有以透明度突破秘密仲裁的壁垒方能实现裁判程序的公正。增强国际投资仲裁机制透明度的益处可以归纳为以下几点：
        第一，增强国际投资仲裁机制透明度有助于捍卫公共利益。由于绝大多数国际投资争端都与社会公共利益或公共福利密切相关，例如环境保护、健康保护、可持续发展、人权保护、文化遗产、反对腐败、政府政策等。透明度首先要求公布争端已进入仲裁程序这一事实，这就确保了与案件有利害关系的公众或公众利益代表者有机会了解争端焦点，进而有准备地为捍卫自身利益搜集证据。再由处于中立地位的非争端第三方提交法庭之友意见，能够将东道国公共利益的重要性反映给仲裁庭，特别是非政府组织因其专业性、非营利性和舆论号召力，更能引起仲裁庭对公共利益的重视。[10]
        第二，增强国际投资仲裁机制透明度有助于提高裁决质量。如果允许通过提交法庭之友意见来增强投资争端仲裁程序的透明度，法庭之友就能凭借其提交的书面陈述，为仲裁庭提供额外的事实、法律和技术性观点。由于法庭之友不受案件裁判结果的约束，比起争端当事双方，更能保持超脱中立的地位，从而能够站在人类生存、资源永续这样至高无上的角度提出见解。
        第三，增强国际投资仲裁机制透明度有助于提高机制的公信力。非争端第三方介入仲裁不仅能够使国际投资仲裁制度本身获得更大的公信力，极大改善该制度现今遭遇的正当性危机，而且对于将来仲裁机制的整合与广泛运用也具有卓越的贡献。国际可持续发展协会(IISD)曾指出，“在公众对投资争端仲裁封闭、秘密、不透明、单边性的指责日益高涨之时，非政府组织的加入有助于挽回公众的信任，缓解它的正当性危机。仲裁庭在正确对待法庭之友意见后所作出的最终裁决也更容易被公众接受”。[11]
        第四，增强国际投资仲裁机制透明度为公众对投资体系进行监督创造了机会。对一贯闭门仲裁的投资争端来说，撰写并提交法庭之友陈述的整个过程都可以吸引媒体的关注，激起市民社会对这些与公共利益有关的主题的讨论。法庭之友陈述对将来产生的影响是深远的，这种影响甚至表现在制度上的显著变化上，如国家立法的修改或制定一项规定敏感事项的国际性文件。在此意义上，应该指出的是，公众需要更积极地在国际投资的所有环节中发挥其监督作用。
        第五，增强国际投资仲裁机制透明度有助于国际投资法律体系的整体优化。如果在国际层面上缺乏协调，将导致一国在不同条约下承担不同甚至是相互冲突的义务。[12]有评论者指出，必须对投资法进行改革，而且对投资法的解释也必须与包括人权法、多边环境条约和WTO法律在内的国际法保持一致，还特别指出了“不同国际投资制度之间的碎片化和冲突”。作为一项尽量减少国际法碎片化的机制，允许那些对争端有利害关系的超国家机构参加仲裁程序是非常必要的，这样一来，它们就能及时告知仲裁庭不同国际制度在何种程度上相互牵连，从而帮助仲裁庭作出合适的裁决，即保证在同一国际制度下一国政府与另一国政府相同的行为承担相同的国际义务[13]。
        四、透明度改革对我国政府、仲裁机构及企业的启示
        鉴于联合国贸法会过往规则的成功与影响力，可以预见《透明度规则》将会引发新一轮的国际投资仲裁规则的修订和完善。无论是国际仲裁规则的修改方面，还是我国正在进行的条约谈判，透明度规则都是一个绕不开的话题。一方面，已经被提上议程的条约谈判中，关于透明度条款的谈判无法回避；另一方面，透明度规定作为国际投资争端解决机制的一项重大改革，势必对我国产生一定的示范效应和实际影响。中国已于1992年加入《华盛顿公约》，负有依据《华盛顿公约》解决上述争议的条约义务。

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中国与其他国家之间订立的投资保护协议中也有适用联合国贸法会仲裁规则通过临时仲裁解决投资争端的条款。尽管发生以条约为基础的投资争议仲裁数量很少，但不能排除将来会有逐渐增多的趋势。所以，无论中国政府是否支持国际投资仲裁透明度原则，贸法会《透明度规则》对中国的适用终将是不可避免的。国际投资仲裁是近年来快速发展的仲裁领域。国际商会仲裁院等世界知名仲裁机构早已开始涉足这一领域，受理国家作为一方当事人的投资条约争议仲裁案件。如果中国的仲裁机构能够以积极的姿态迎接这一挑战，无疑会进一步提升中国仲裁的国际地位。
        中国企业在进行海外投资时应积极争取适用《透明度规则》。同时，在考虑进行海外投资时也应当关注已公布的国际投资仲裁案例，为自己的投资决定做一个正确的风险预判。由于投资风险的普遍存在，中国企业在进行海外投资时务必应当谨慎对待，采取一切预防性措施。同时，当投资争议发生后，应该根据个案的具体情况，准确运用BIT提供的多个保护性条款，积极参与国际投资仲裁，维护自身的合法权益。[14]
        透明度改革主要通过国际投资条约和仲裁机构的仲裁规则两种路径实现。条约层面对透明度规定通常在条款中直接规定。鉴于许多条约对投资争端的仲裁都是提交ICSID或UNCITRAL，而这两个仲裁体系的透明度改革已经展开，那么我国就有必要在对外缔结条约时加以规制。在美国等国的倡导下，国际仲裁规则在有些问题上与我国的观点可能不尽一致。因此，为了把握主动性，我国有必要在BIT或FTA中就以下四个方面予以规定：第一，要提防最惠国待遇条款被适用于程序性事项。建议我国在今后缔结或者修改双边投资条约时将最惠国待遇条款适用于程序性事项予以明确排除。[15]第二，注重透明度的例外规定。这一内容在国际仲裁规则关于透明度的规定不利于我国时尤为重要。如目前UNCITRAL《透明度规则》对文件和审理公开的程度要求较高，有可能使我国的一些保密利益受到损害。这种情形下，在条约中把保密信息加强，按照条约优先的规定，可以缓解《透明度规则》要求对我国产生的压力。第三，对法庭之友的参与进行必要限制。鉴于我国民间组织力量相对薄弱，同时为了防止法庭之友阻碍仲裁程序的进行，可以借鉴ICSID规则对非争端参与的相关规定，对仲裁庭的裁量权做出具体限制。为应对透明度改革和提高在全球治理中的参与度，我国有必要关注非政府组织参与国际事务的能力和在国际社会的影响力。第四，信息公开的主体以仲裁庭为宜。无论是ICSID规则抑或UNCITRAL的《透明度规则》，信息公开的主体都是仲裁机构，为了与国际仲裁规则保持一致，同时减轻我国政府的负担，如果条约中规定了投资争端提交ICSID或UNCITRAL解决，那么信息公开宜交予相关仲裁机构。
        本次透明度改革只是全球法治进程的一角，体现了程序透明、公众参与的走向。这种“全球善治”的模式[16]之于我国的法治建设是有益的借鉴，我国应积极融入框架之中，参与国际规则的制定，妥善履行法律义务，落实相应机构的裁决，对全球法治产生正反馈，从而形成两者的良性互动。

        参考文献：
        [1]联合国第六十九届会议2014年12月10日大会决议：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/transparency-convention/A-RES-69-116-c.pdf.
        [2]联合国国际贸易法委员会第四十六届会议决议：http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html.
        [3]赵骏、刘芸：《国际投资仲裁透明度改革及我国的应对》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期.
        [4]余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期.
        [5]该规则全文见：http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-C.pdf.
        [6]The word is used of financial disclosures, organizational policies and practices,lawmaking,and other activities where organizations interaction with the public.See Bryan A.Garner eds.Black’s Law Dictionary (8th edition),Thomson West Press,2004,p.1537.
        [7]在WTO框架内，透明度原则是指任何成员对本国制定和实施的与国际贸易有关的法律法规、司法判决、行政决定以及贸易政策都应当予以及时公布，以便其他缔约方政府及贸易商能够及时了解和熟悉它们。参见沈四宝：《世界贸易组织法教程》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第59页.
        [8]http://unctad.org/en/Pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/UNCTAD-Series-on-issues-on-international-investment-agreements.aspx.
        [9]潘志鹏：《投资者与国家争端仲裁中法庭之友制度研究》，大连海事大学2012 年硕士学位论文，第9页.
        [10]余劲松、詹晓宁：《论投资者与东道国间争端解决机制及其影响》，《中国法学》2005年第5期.
        [11]IISD, Amended Petition of CBE,Bluewater,CIEL to Appear Jointly as Amici Curiae(October 13,2000),p.1, http://naftaclaims.com/Disputes/USA/Methanex/MethanexAmicusStandingEarth.pdf.
        [12]陈剑玲：《国际投资仲裁中的“法庭之友”参与问题研究》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第7期.
        [13]Eugenia Levine,Amicus Curiae in International Investment Arbitration：The Implications of an Increase in Third-Party Participation,Berkeley Journal of International Law,Vol.29(2011),p.218.
        [14]漆彤：《论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用》，《东方法学》2014年第3期.
        [15]肖军：《国际投资条约的复杂化与多元化——晚近国际投资跳跃发展趋势之辩及我国应对策略》，《法学评论》2014年第5期.
        [16]徐崇利：《晚近国际投资争端解决实践之评判：全球治理理论的引入》，《法学家》2010年第3期.
        [17]赵骏、刘芸：《国际投资仲裁透明度改革及我国的应对》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期.
        [18]余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期.
        [19]漆彤：《论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用》，《东方法学》2014年第3期.
        [20]肖军：《国际投资条约的复杂化与多元化——晚近国际投资跳跃发展趋势之辩及我国应对策略》，《法学评论》2014年第5期.
        [21]韩秀丽：《再论卡尔沃注意的复活——投资者—国家争端解决视角》，《现代法学》2014年第1期.
        [22]梁丹妮：《国际投资争端仲裁程序透明度研究——从〈ICSID仲裁规则2006〉和〈UNCITRAL仲裁规则（修订草案）〉谈起》，《国际经济法学刊》2010年第1期，第226页.
        [23]郭玉军、梅秋玲：《仲裁的保密性问题研究》，《法学评论》2004年第2期.
        [24]蔡从燕：《国际投资仲裁的商事化与去商事化》，《现代法学》2011年第1期.