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标准必要专利的许可费收取问题研究

发表时间：2020/7/7 来源：《新纪实》2020年第4期作者：韩梦洁

[导读] 标准必要专利因其具有不可替代性而使专利权人具有优势地位，因此，国际标准组织制定FRAND原则对专利费的收取进行规范，但是该原则仅规定许可费的收取应公平、合理、无歧视，并未规定具体的收取标准。因此，文本提出了5种确定专利许可费的可行性方法：（1）比较法；（2）按最小单元收取；（3）按利润收取；（4）市场价值原则；（5）事前预防与事后惩罚相结合；（6）许可费用透明化，希望能为以后我国5G标准必要专利的

        北京外国语大学北京 100089

        【摘要】标准必要专利因其具有不可替代性而使专利权人具有优势地位，因此，国际标准组织制定FRAND原则对专利费的收取进行规范，但是该原则仅规定许可费的收取应公平、合理、无歧视，并未规定具体的收取标准。因此，文本提出了5种确定专利许可费的可行性方法：（1）比较法；（2）按最小单元收取；（3）按利润收取；（4）市场价值原则；（5）事前预防与事后惩罚相结合；（6）许可费用透明化，希望能为以后我国5G标准必要专利的专利权人合理收取专利费提供借鉴意义，降低其被提起反垄断调查的风险。
        【关键词】标准必要专利；反垄断；专利许可费；FRAND原则

        FRAND原则即Fair、ReasonableandNon-discriminatory，公平、合理及非歧视原则，该原则是由SSOs国际标准组织制定的，该标准组织要求参加制定标准的成员，如果其专利被采纳，则专利权人应当做出承诺：即根据FRAND原则的规定，将标准中的专利许可给标准的实施者，并按照FRAND原则收取使用费。
        在5G标准必要专利中，我国占有份额最高，明确根据FRAND原则进行专利费的收取，将会对我国企业日后收取专利许可费提供借鉴意义，减少其被提起反垄断调查的可能具有重要意义。
        一、标准必要专利的反垄断认定
        认定垄断行为一般需要以下几个步骤：首先，确定产品相关市场；其次，判断该企业具不具备市场支配地位；最后，判断该企业有没有滥用其所具有的市场支配地位。
        我国司法实践也认可FRAND原则，并且在“华为诉IDC”一案中首次将其作为判决依据。与爱立信的情况较为类似。在华为诉IDC案中，法院认为标准必要专利具有不可替代性，因此认定每一个标准必要专利都占有100%的市场份额，可以构成一个独立的相关产品市场。笔者认为这样认定并不妥当，若以后的审查机关都按照该标准去进行认定，那么我国5G标准必要专利持有者很有可能在潜在的许可纠纷中被推定为具有并滥用市场支配地位，都有可能被反垄断机构调查。
        二、FRAND原则专利许可费的确定
        对于专利许可费的收取问题，由于法律及行业组织均未作出明确规定，笔者提出以下几种可行方式：
        （一）比较法
        从我国司法实践可以看出，我国法院更倾向适用比较法确定专利许可费：在华为诉IDC一案中，法律考虑到IDC与苹果公司之间的专利许可费率是基于平等自愿的基础上达成的，具有参考意义，因此判决IDC应给予华为公司专利许可费率不能超过产品实际销售价格的0.019%（IDC给予苹果公司的许可费率是不超过其销售价格的0.0187%）。

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        但是，使用比较法需要满足两个条件：一是两家企业的交易许可条件要基本相同；二是被选择的第三方许可协议应在自愿协商基础上达成，只有这样才能反映当事人真实意愿，才能体现专利的应有价值。
       （二）按最小单元收取
        目前，被社会所广泛认可的是最小可售单元。因为产品的价值并不全是标准必要专利所创造的，故对标准必要专利进行价值确定需要将其与产品的其他部分创造的价值所区别开来，这并不容易。所以相比较起来，以最小可售单元为计算基础，较为可行。
        但是，考虑到可能会有特殊情况的存在，可以选择计算基础以最小可售单元为原则，以终端产品售价为例外。
       （三）按利润收取
        若一个企业在产品生产中使用了该标准必要专利，则其产品利润的来源除了来自于该专利所带来的价值，还来自于产品本身的价值，故可以按照该专利所带来的利润占产品总利润的比例来收取许可费。但是应制定一个专利费收取的期间，设置最高限额和最低限额，让当事人在期间内结合具体情况、自愿协商确定应收取的许可费[1]。
       （四）市场价值原则
        市场价值原则为专利保护的原则之一，即专利侵权损害赔偿的赔偿数额应为该专利的市场价值体现。因此，标准必要专利的许可费收取数额也应体现其市场价值[2]。因此，当事人在协商确定专利许可费数额时，应坚持市场价值原则，法院、仲裁机构在对专利许可费进行确定时，也应坚持该原则，以使专利持有人得到应有的回报。
       （五）事前预防与事后惩罚相结合
        专利费的判断既需要高度专业化，又消耗时间，故争议发生后的司法途径并不是唯一解决方式，若能在事前对专利费的收取进行监督，便会减少很多不必要的纠纷，减少反垄断行为发生的同时，也能节约司法资源。因此，对专利许可费的规制要注重事前预防和事后惩罚相结合。
      （六）许可费用透明化
        在实践中，双方当事人在签订专利许可协议的同时，往往会签订保密协议或禁止披露协议，要求双方对此协议的重要条款进行保密。专利许可协议达成后，当事人会将该协议作为商业秘密进行保护[3]。因此，除当事人外，其他人无法知道许可费的数额。笔者认为，已达成的标准必要专利许可费不应作为商业秘密锁定，而应该公开透明。应鼓励标准必要专利持有人公开一些关键的许可信息，例如被许可人、专利许可使用费率、专利费的计算方式等，使专利费的收取更为透明，也给专利交易人以借鉴。

        参考文献：
        [1]张宇楠.标准必要专利许可费用的定价标准[J].法制博览,2018(33):276.
        [2]张广良.标准必要专利FRAND规则在我国的适用研究[J].中国人民大学学报,2019,33(01):114-121.
        [3]宋建宝.标准必要专利的司法规制原则研究[N].人民法院报，2019-09-26（005）.