国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心 天津 300304
摘要：在发明的实质审查过程中，违反专利法第五条规定的情形很少遇到，本文通过具体案例，阐述了如何站位本领域技术人员，对于不明显违反法律但是存疑的情形如何进行审查。
一、概述
对发明创造授权专利权必须有利于推动其应用，提高创新能力，促进我国科学技术进步和经济社会发展，为此，专利法对专利保护的范围均作了某些限制性规定。专利法第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造不授予专利权。法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法律和规章。
在发明的实质审查过程中，违反专利法第五条规定的情形很少遇到，以下将通过具体案例，阐述如何站位本领域技术人员，对于不明显违反法律但是存疑的情形如何进行审查。
二、实际案例应用
某案例涉及一种防洪堤以及改造河流滩地的方法，其在背景技术中提到现有的河道淤泥严重、堤防老旧脆弱，导致河流下游洪患多发，同时黄河下游现有大量的耕地和村庄，居住人口众多，如何防止河流洪患是亟需解决的问题。
对此，该案例提出了一种技术方案，其发明构思是：首先对河道进行清淤，然后在滩地上采用防洪堤进行防洪，将原有的滩地改造成旅游区等，同时将居住在洪漫滩或高地上的居民迁居到防洪堤的楼房中。该方案可以达到下述有益效果：增大河道的容量和行洪能力、钢筋混凝土结构安全性高、楼房利润高、缩短两岸距离、将不正规农田、滩上居住区改造成高标准农田、公园、城市新区、旅游区等。
本案为个人申请，通过追踪申请人，审查员判断该案不属于明显异常申请。审查员在阅读本案后，充分站位本领域技术人员，首先对防洪堤是否能居住人提出了质疑，在百度上进行了相关问题的搜索，得出在防洪堤上建造建筑物属于违规行为，根据报道目前仍有不少违法通过审批在建的类似项目。但是相关报道对该行为具体违反了什么法律并没有说明，审查员经过了大量追踪检索，找到了《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条的相关规定：“在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动”。
但是《中华人民共和国河道管理条例》不属于专利法第五条规定的法律的范畴，审查员又在专利库进行了检索，经过检索得到最接近的是一种具有防洪功能的公墓建造方法，其在防洪堤的基座中建造用于封存骨灰盒的墓穴，使防洪堤附带了公墓，使公墓在不单独占用土地的情况下，具有了防洪功能。可见，专利库中并没有在防洪堤中居住人的相关申请。
本案例在有益效果中还提到了缩短两岸距离的效果，审查员对在河流滩地上建造新的防洪堤的手段进行了检索，得到最接近的是一种多沙宽河段渠槽滩库开发治理方法，该方案虽然在原防洪大堤之间建造了新的堤坝形成窄河道，但是其在河水流量大的时候会通过通道向原河流滩地范围内泄洪，而本案的原滩地并不再参与泄洪，在洪水期时窄河道内的水量、流速必然突增，带来极大的安全隐患，二者的方案存在实质性的区别，且该文件中并不涉及防洪堤上居住人的内容。
基于上述检索，审查员继续在外网中查阅堤防管理的相关法律和法规，检索到了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》中有不允许在河道管理范围（即原堤防）内建造建筑物的相关规定：
《中华人民共和国防洪法》中规定：
第二十一条……有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；……
第二十二条……禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。……
《中华人民共和国水法》中规定：
第三十七条……禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。
第二十条有堤防的河道、其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。……
第二十一条在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；……
基于上述的检索，审查员认为本案不符合专利法第五条的规定：第一方面，一般河道滩地较开阔，洪水期水流漫滩，利于行洪滞洪，在河道整治中也应保留其功能，并充分开发利用，《水法》和《防洪法》中也明确禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，本案中的防洪堤显然属于上述情形中的妨碍行洪的建筑物，因此本案违反了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》中的相关规定；另一方面，防洪堤在决口后，需及时进行拦截、封堵，以保障人民的生命和财产安全。虽然本案的防洪堤挡水墙壁的高度达到超历史纪录洪水水位的标准，但是当发生超标准洪水时，水流将直接漫过堤顶而形成决口，即使对于未超标准的洪水，两岸堤防的距离变窄也会使得洪水的冲击力和破坏力增大，钢筋混凝土外墙防洪堤也极易在水流的冲击下发生坍塌、决口，而防洪堤一旦发生任何形式的破坏，将直接危及到居住在防波堤内居民的生命安全，因而其实施或使用会给公众和社会造成危害。
三、小结
在专利审查中，对于客体和是否符合专利法第五条规定的审查属于新创性审查前的工作，但是属于比较少遇到的情况，审查员应保持一定的敏感性。本案审查员在阅读申请文件后充分站位本领域技术人员，对本案技术方案的可行性提出了质疑，并未直接进行新创新的审查，而是进行了大量外网相关报道、法条的查阅、及专利库检索，检索结果表明现有技术中并没有相关的技术，并检索到了相关的法律规定，明确了本案的技术方案违反了法律，不符合专利法第五条的规定，保证了本案结案走向的正确性。
作者简介
郭晓玲（1988-），女，硕士研究生，主要研究方向：水利工程。
闫亚宾（1987-），男，博士研究生，主要研究方向：化学工程，对本文的贡献等同于第一作者。