摘要：司法实践中，通常因不具备相应施工资质、应当招标而未招标或中标无效、转包、挂靠、违法分包等情形导致建设工程施工合同无效。相较于普通合同，建设工程施工合同无效后的处理颇为棘手，相关赔偿损失的认定更是复杂，一直是审判实践中的难点。通过检索发现，认定建设工程施工合同无效的案件中，部分放弃主张赔偿损失，而主张赔偿赔损的案件中，大部分仅主张工程款利息，鲜有案件主张工期延误、停工等损失，且支持率较低。当事人往往很难证明实际损失的发生及具体数额，导致其权利救济落空。
关键词：建设工程；合同无效；赔偿损失
引言
长期以来，建设工程受到国家的高度重视。虽然相关部门已加强对施工方面的监督管理，但由于政策下放过程中的不到位，形式主义较为突出，往往成效并不明显。建设工程集发包、承包和分包与一体，正确处理好三者关系对建设工程安全性至关重要。本文先对建设工程分包合同特点进行详述;然后就合同无效后管理费的条款效力进行法律层面的分析;最后从实践出发，对分包合同收费的合理性进行多方位探讨，减少无效分包合同产生的矛盾纠纷。
1建设工程分包合同之特点
1.1分类特点
（1）分包合同作用分包合同是基础建设中必不可缺的基本要求，由至少两个单位进行承包与分包管理，并积极落实到合同的相应条款。在实行过程中，每一位承包商都要做到对建设整体项目的多方位负责，即便是分包合同中表明分包项目责任实属于分包单位，但承包商也要对此承担连带责任。
（2）分包合同基础分包合同以我国现行的法律法规为基础，承包商先对申请分包单位进行资格审批，确认分包所需的资历资质，如果分包单位没有对应施工资历，则两者签订的合同属于无效，不受法律的保护。另外，为了防止分包过程中走后门现象的肆意妄为，分包项目必须经过发包人的同意之后，承包商和分包单位才能够签订合约，而合同的约定管理费则要求分包单位在承接项目过后，不可再将其项目进行下放，而应由其自身独立完成。
（3）分包法律保障中央下放公文《建设工程管理试行意见》中明确指出:“违法分包指的是在分包单位没有对应资质的情况下，承包商和分包商在隐瞒甲方的条件下，对建设进行分包处理，严重干扰建设项目的可靠性，甚至有些不合法的分包会对建设工程安全性造成严重影响，影响到正常使用。”
1.2法律特点
我国法律对建设工程分包合同早已做了详细的规定，如国务院下放的公文《中华人民共和国建设管理法》中第十六条明确界定了分包工程的类别和要求:“总承包商可以将其部分工程分包到具有相应合法资质的对口型施工单位，但在该分包过程中，必须要经过甲方单位的允许。而建设工程的主体结构必须有总承包商亲自完成，并向甲方负责;而其他附属工程的建设，则可以由分包单位进行完成，但建设过程中，分包商要向承包商负责。”这也就意味着，总包和分包单位，都应该对整个工程担负主要或是连带责任。同时法文明令禁止承包商向审核未通过的施工单位进行分包合同，也禁止已有的分包再进行逐级外包。
2建设工程施工合同无效后赔偿责任审理困境
2.1建设工程施工合同无效后损失认定难点
审判实践中，建设工程施工合同无效后赔偿损失的认定存在以下难点：首先，损失范围界定难。建设工程通常是复杂而系统的项目，既可能发生因招投标实际支出的费用，也可能在施工过程中存在停工、窝工、机械搬迁等情形产生费用，还可能因工程质量等问题产生其他费用，甚至存在一方向第三方履行违约责任而支出的费用。这些费用如何界定具有一定难度。直接损失和间接损失是否均属于赔偿范围存在争议。其次，损失大小认定难。损失大小的认定是赔偿损失审判实践中最核心的问题，也是难度最大的问题。
由于合同被认定无效，违约责任条款亦无效，司法审判便丧失合同依据；当事人通常无法直接举证证明损失大小，只能向法院罗列相关材料，这也导致司法认定难。人民法院通常只得根据相关情况进行酌定。
2.22019年某法院审结建设工程施工合同纠纷概况
根据中国裁判文书网公开信息，2019年某法院审结建设工程施工合同纠纷案件中，认定建设工程施工合同无效案件61例，合同无效后主张赔偿损失案件22例。主张赔偿损失的具体内容主要是工程款利息、违约金，还有少数主张预期租金、广告收入等损失。
主张赔偿损失的案件在裁判结果上主要呈现以下特点：1．总体支持率较低。主要体现在当事人难以举证证明损失发生；当事人依据建设工程施工合同约定主张违约金，因合同认定无效而被驳回。2．赔偿损失类型单一。实践中通常存在工期延误损失、租赁设施设备损失、预期利益损失等，但受限于举证难及认定难，裁判结果集中于仅支持工程款利息损失。3．重工程款轻损失。体现在建设工程施工合同纠纷诉讼目的通常以解决工程款支付为主，相对来说赔偿损失举证困难，认定难度较大而受到忽视。
3建设工程施工合同无效后赔偿损失裁判思路
建设工程施工合同无效后损失的赔偿需具备以下构成要件：损失存在；一方或双方存在过错；过错与损失之间存在因果关系。审判实践中存在当事人依据合同违约责任条款主张违约金的情况，因建设工程施工合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，因此该主张缺乏依据，不应得到支持。但合同违约责任条款区别于双方签订的结算协议，当事人在诉前就工程结算及损害赔偿责任协商一致，因此签订的相关结算协议反映双方真实意思表示，并不因建设工程施工合同的无效而无效。根据意思自治原则，这种情况下人民法院可依据该协议认定损害赔偿责任。然而，大部分案件并没有结算协议，此时就需要人民法院综合进行判断。
3.1参照原合同约定确定损失大小
鉴于建设工程施工合同纠纷的特殊性、复杂性，当事人往往很难证明实际损失的具体数额。根据《建设工程司法解释（二）》第三条第二款的规定，对于损失大小无法确定的，一方当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行裁判。
3.2衡量导致无效合同的原因及过错
一方过错导致建设工程施工合同无效，应赔偿因合同无效给对方造成的损失；双方对合同无效均有过错的，应根据双方过错程度，分担损失。以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程项目为例，若发包人在明知其无资质的情况下仍签订施工合同，则双方对于施工合同无效均有过错，对于实际施工人因履行无效施工合同所遭受的合理损失，应根据双方的过错程度确定。因此，审判实践中不能仅以施工合同无效的原因确定过错方，而要衡量双方对于导致施工合同无效的过错；对于一方因履行无效施工合同产生的合理损失，根据双方的过错程度认定各自应承担的比例。
结语
总之，当事人双方诉前就赔偿损失达成一致的案件，人民法院可依据双方达成的协议进行裁决；若没有结算协议，则需要正确界定损害赔偿的范围，明确举证责任，并参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失。损失确定后，根据一方或双方的过错大小确定各自的责任承担。
参考文献
[1]最高人民法院审理建设工程案件裁判规则解析(一)[J].周月萍.中国建筑装饰装修.?2017(10)
[2]从一案例析未完建设工程的结算[J].陈中林.人民司法.2008(21)
[3]建设工程款优先受偿权适用范围研究[J].黄泽苑.中国科技信息，2011，(24)