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流氓罪的沿革与刑事立法思想之变迁

发表时间：2020/7/28 来源：《论证与研究》2020年6期作者：吴俊杰

[导读] 摘要：流氓罪作为79刑法的三大口袋罪之一，自诞生之初，便伴随着诸多争议。流氓罪于重刑主义下匆匆诞生，后又在刑法过分工具主义化趋势下被错误扩大适用，其模糊的外延和宽泛的适用严重影响了人民正常生活和社会发展。虽然随着罪刑法定原则的确立，流氓罪最终从刑法中消失，但作为其分解留存的产物，寻衅滋事罪等罪名仍存有不少弊病。我国自步入二十一世纪以来，刑事立法颇有向法益保护主义趋近之势，这就对罪名的准确性和具体性

吴俊杰（杭州电子科技大学法学院杭州 310018）摘要：流氓罪作为79刑法的三大口袋罪之一，自诞生之初，便伴随着诸多争议。流氓罪于重刑主义下匆匆诞生，后又在刑法过分工具主义化趋势下被错误扩大适用，其模糊的外延和宽泛的适用严重影响了人民正常生活和社会发展。虽然随着罪刑法定原则的确立，流氓罪最终从刑法中消失，但作为其分解留存的产物，寻衅滋事罪等罪名仍存有不少弊病。我国自步入二十一世纪以来，刑事立法颇有向法益保护主义趋近之势，这就对罪名的准确性和具体性提出了更高的要求，本文将通过回顾流氓罪与刑事立法思想的发展，从明确法益、限制对象等方面对寻衅滋事罪的优化提出具体建议。关键词：流氓罪口袋罪刑法谦抑性刑事立法思想 The evolution of the crime of hooligan and thoughts on criminal legislation (Junjie Wu,School of Law, Hangzhou Dianzi University, Hangzhou, Zhejiang, 310018) Abstract: As one of the three major crimes in Criminal code in 1979, crime of hooligan has been accompanied by many disputes since its birth. The crime of hooligan was born in a hurry under the principle of severe punishment, and then it was wrongly extended in the trend of over instrumentalism of criminal law. Its vague extension and wide application seriously affected the normal life and social development of the people. With the establishment of the principle of legality, the crime of hooligan disappears from the criminal law, but as the product of its decomposition, there are still many disadvantages in the crimes of provocation, Since entering the 21st century, criminal legislation of China has been approaching to the protection of legal interests, which puts forward higher requirements for the accuracy and specificity of the charges. This article will review the development of the crime of hooligan and criminal legislation ideas, and make specific suggestions on the optimization of the crime of hooligan from the aspects of clear legal interests and restricted objects. Key words: Crime of hooligan Pocket crime Modesty of criminal law Thoughts on criminal legislation 自1978年国家做出改革开放的历史性决策以来，中国的刑事法治进程取得了长足进展，特别是97刑法颁布后，我国的刑法发展便逐步朝着现代化迈进。然而，由于社会现实与历史沿革等多方面的原因，历史上的流氓罪尽管被分解，其模糊性和不确定性仍深深印刻在其子罪名之中，阻碍着法治进步。如何消除流氓罪的影响，使刑法更加合理化、规范化，即是本文所要探究的问题。学界目前对流氓罪的研究主要集中在其本身，笔者认为，法律的特质便是其社会性，刑法亦是如此，它在某种程度上反应社会现状并需不断适应其变化。对流氓罪的研究与反思，也理应建立在对中国社会变迁的考察之上。回顾改革开放以来中国的刑事立法思想变迁，正确解读和评价流氓罪的发展，有利于刑法立法科学化水平的提高。一、重刑主义与流氓罪的诞生（一）重刑主义的社会基础新中国成立以来，由于解放战争之创伤尚未愈合，社会治安状况并不理想，出于“乱世用重典”的考虑，我国采用了重刑主义作为刑法的指导思想。这种思想最早由我国春秋战国时期的法家提出，主张“禁奸止过，莫若重刑”。另一方面也因为我国长期以来“诸法合体，民刑不分”的传统，立法者更倾向于用刑法解决一切大小问题。二十世纪六十年代的重刑主义将“重刑”的对象特定化，甚至沦为肆意扩大阶级斗争的工具。在当时，法治混乱，一切组织都可以巧立名目随意审讯、关押、批斗公民，公民的人权失去了最基本的保证。这无疑给当时社会淡薄的法治传统造成了毁灭性打击，直至二十世纪七十年代后期，社会民众还处在对法律彻底不信任的状态。整个社会有法而不知依，犯罪率居高不下。（二）流氓罪的诞生二十世纪七十年代末八十年代初，社会各类犯罪频发，其中又以流氓性活动最为猖獗。为了全面打击该类犯罪，《中华人民共和国刑法(1979年)》第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”从范围上看，该罪包括了三种相对具体的形式和一个兜底条款，尤其是“其他流氓活动”这个兜底条款，几乎一切破坏社会秩序的行为都可以纳入其中。从量刑上看，该罪的三大表现形式社会危害性不尽相同，却采用同一个起刑点，未免显失公平。通过流氓罪的规定我们不难看出，此时的刑法具有两大特点。第一，刑法调整范围过于庞大，企图将一切犯罪囊括在内，但又由于立法技术致使大批口袋罪的出现。第二，刑法是为国家政策而服务的，不具备稳定性。此时的流氓罪是整治混乱的社会环境的迫切性与立法技术的落后性现实之间的矛盾产物，势必不能长久维持。二、刑法过分工具主义化趋势与流氓罪的发展流氓罪在颁布初期确实起到了一定的震慑作用，全国各地的流氓性犯罪案件均出现了不同程度的减少。加之1978年党的十一届三中全会的召开，对思想、政治、组织路线进行了全面拨乱反正，一切都开始朝着好的方向稳步迈进。然而，社会上仍然留存着一批气焰嚣张、屡屡作案的流氓团伙犯罪分子，据公安部统计，仅1980年到1982年，全国共立案238万余起，其中大案181000余件。[1]为了更好地整治犯罪，此时的刑法思想更多地带有工具主义的色彩。所谓刑法工具主义，就是把刑法的本质解释为国家用以达到特定功利目的的法律工具或手段。该思想在流氓罪上更是展现的淋漓尽致，具体表现在立法和司法两个方面。（一）立法工具化在立法上，表现为过度犯罪化，即将本该由其他法律调整的行为纳入刑法的框架。1983年中共中央发出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，指出要从严从重从快地对刑事犯罪分子予以坚决打击。自此各地公安机关纷纷加大了对刑事犯罪的打击力度。这也为之后流氓罪的适用严重扩大做了政治上的铺垫。同年9月2日全国人大通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，给予了流氓罪新的解释。流氓罪的最高刑罚从此突破了有期徒刑的限制，上升为死刑。此项规定不仅使得流氓罪的量刑幅度异常升高，打击面也随之相应地扩大。比如，有的地方将邀请妇女进行绘画、雕塑创作的行为定性为流氓行为；有的地方甚至将嫖客和卖淫妇女统统判处流氓罪，连婚外性行为也不能幸免。 [2]根据刑法的谦抑性原则，刑法作为社会生活的最后一道防线，其处罚范围和处罚程度应当受到严格的限制。上述规定中，立法者显然违背了这一原则。这样一来不仅公民的人权得不到应有的保障，而且刑法的正义性同样遭到了损害。（二）司法工具化在司法上，则表现为刑事司法裁量权过分扩张。二十世纪八十年代初，曾流传着这样一句口号：“可抓可不抓的，坚决抓；可判可不判的，坚决判；可杀可不杀的，坚决杀。”这一明显违背了罪刑法定和罪责刑相适应原则的理念，在当时却被奉为金科玉律。伴随着立法工具化，原本由最高人民法院管辖的死刑复核权被下放到省一级，死刑的审慎性因此大幅降低。

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同时因为当时相关司法解释和法条中诸如“情节严重”“情节恶劣”等价值判断不胜枚举，最高院也没有结合实际颁布案例予以指导，法官凭借主观对案情肆意评价，实际上拥有了超越法条本身的权力。另外，79刑法并没有确立罪刑法定原则，相反却规定了类推制度，这就为司法机关轻易出入人罪大开方便之门，公民的自由更是无从谈起。（三）刑法过分工具主义化的反思八十年代刑法的过分工具主义化之势头极为迅猛，究其原因，在于我国长期以来更加重视对社会整体利益的保护而相对弱化了对公民个人权利与自由的保护。[3]刑法工具主义的思想在我国古已有之，当时的统治者将法律视为巩固皇权的工具，任意解释、使用它，社会在严刑峻法的控制之下趋于稳定。但问题在于，现代社会所追求的稳定，不是因畏惧法律而被迫的暂时稳定。法律在某种意义上确实是工具，但它绝不仅仅只是工具。在现代法律观念中，它还代表着社会的价值追求，代表着基本的道德伦理准则，是正义的体现。如果仅仅把法律当成一个工具，其地位就会低于个人利益。倘若社会公众均以工具主义去理解刑法，那么大家都会以自己的标准曲解刑法来达到对自己有利的结果，刑法本身的严肃性和统一性将不复存在。[4]事实上，真正优良运行的刑法能够让行为人形成一种对行为的预期，让公民知道自己的行为能够达成什么效果，从而达到趋善避恶的目的。但在刑法工具主义的指导下，刑法就会趋向功利化，使得人们丧失对具体行为的正义追求。三、罪刑法定原则的确立与流氓罪的消亡（一）罪刑法定原则确立的背景流氓罪定罪随意化和主观化后，我国各地犯罪率虽然短时间内急剧下降，但却在2年后迅速反弹。可见，严刑峻法并不是抑制中国犯罪率攀升的治本之策，一味地强调刑法工具主义也不利于建立法律至上的法治国家。原来关于流氓罪的司法解释已经不合时宜。于是，1986年最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》，指明了如何认定流氓集团区分界限、成员的区别对待、办案中应注意的问题等 [5]。在前一解释的基础之上较为严格的界定了流氓罪的外延，限制了司法机关在办案过程中过大的权力，冤假错案也得以大幅度减少。（二）流氓罪废除的法理探究流氓罪的存在实质上违背了现代刑法中的两大基本原则。首先，流氓罪违反了罪刑法定原则。在80年代中期，随着流氓罪被严重扩大适用，几乎稍微与两性关系沾边的行为统统被扣上流氓罪的帽子。然而，刑法的调整对象仅仅是具有严重社会危害性的违法行为。当一个行为能够被民法、行政法等其他法律调整时，就不应该对其在刑法里加以规定。其次，流氓罪违反了刑法的罪责刑相适应原则。一方面，79刑法将流氓罪归入到妨害社会管理秩序罪一章中，但是其最高量刑却可达到七年以上有期徒刑。这也使得流氓罪成为该章犯罪中量刑幅度和范围最高的罪名。这既与该章其他罪名显得格格不入，又不与妨害社会管理的危害性所匹配。另一方面，流氓罪实质上由多个性质不同的危害行为所构成，既然危害程度不同，采用同一标准的刑罚对行为人而言无疑是不公平的。最后，流氓罪作为79刑法中最大的兜底罪名，会导致法官自由裁量权的滥用。流氓罪本身就具有规定模糊的缺陷，因此给予了裁判者较大的自由空间以便根据对案件的理解和事实的把握进行合理裁量。如果法官能力突出，忠于事实和法律本身，那么兜底条款便能合理地发挥其应有的作用。但在司法实践中，不可能寄希望于个人的品质，一旦放任权力而不加制约，便会滋生腐败。二十世纪八十年代中期，一些司法工作人员为了使案件数达到 “犯罪指标”，对案情不加分析统统以流氓罪论处便是最好的例子。实际上，流氓罪作为一般条款，在优先效力上弱于其他特别法，即使某个行为完全符合流氓罪的构成要件（事实上因为流氓罪范围极大，界限模糊，几乎可以容纳所有罪名），也不能图方便不加审查比对。（三）废除流氓罪的意义流氓罪的设立有其相应的时代背景，当时的环境下，严苛的立法一定程度上也确实起到了降低犯罪率和普及法律的作用。但随着改革开放的发展，人民生活水平不断提高，这样的罪名显然已与现代法学原理和依法治国的目标背道而驰。97刑法确立了罪刑法定的基本原则，法无明文规定不为罪。自此流氓罪正式作为一个独立的罪名从刑法中消失。相应的，其被分解为猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等若干个罪名，但这并不意味着取消对流氓行为的打击，相反细化的罪名更有利于精确打击各类流氓犯罪，使罪与刑相匹配。这也意味着我国法治迈上了一个新台阶。四、法益保护主义下流氓罪的归处我国自步入二十一世纪以来，刑法改革的方向不断朝着科学化和现代化迈进，以维护与促进社会的和谐发展和不断进步。 [6]随着社会进步，犯罪开始向社会生活的方方面面渗入，刑法的调整范围势必要做出相应的扩大。但是刑法的谦抑性原则又要求对犯罪圈进行严格限制，以最大程度地保护公民人权。刑法的法益保护主义起源于19世纪，其主要观点认为刑法的目的在于保护法益不受不法侵害。所以，任何犯罪本质上都必定侵害了法益。因此，违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。亦即，只有实质上侵害或者威胁了法益的行为，才能被刑法规定为犯罪。 [7]以此思想指导立法，可以避免出现一些社会危害性不足的行为入罪，从而最大程度地保护人权。虽然我国在97刑法后的立法开始采用法益保护主义为指导，但一些旧的思想在法条中仍有体现，且并未得到纠正。早在97刑法颁布时就被取消的流氓罪就是其中之一，虽然它作为一个独立的罪名已经彻底从刑法中消失，但是由原流氓罪分解而形成的寻衅滋事罪等罪名依旧带有模糊性的色彩，与法益保护的原则背道而驰。相较于流氓罪，97刑法中对寻衅滋事做出了更为明确清晰的定义，刑法还规定了其4种客观表现形式，同时最高院也出台了相关司法解释对其进行了细化列举。按理说，现行刑法关于寻衅滋事的规定已经较为完备，罪状描述上也采用了较为明确的列举式，没有设置兜底性条款。但由于该罪没有具体的保护法益，司法实践中常常出现某一行为达不到彼罪的定罪标准就以寻衅滋事罪定罪处罚的情况，尤其是在破坏社会秩序、社会影响大但又没有明确罪名处罚的行为上。例如，在温岭虐童案中，当地警方基于来自社会的压力，直接将未导致被害人轻伤的故意殴打行为定性为随意殴打型寻衅滋事罪。然而，寻衅滋事侵犯的法益是社会秩序，而故意伤害罪侵犯的则是公民的人身权利这一法益。以隐秘方式进行的殴打虐待行为并不为他人所知，更不可能达到严重扰乱社会秩序的程度。此案的关键在于，如果案件本身没有吸引社会公众和媒体的关注，引起巨大的轰动，司法机关最终只会将其作为一般违法案件处理 [8]。可见，一旦司法机关追求社会效果的需求压倒了对于罪刑法定原则的坚守，寻衅滋事罪就会为客观归罪提供可乘之机。笔者认为，要想彻底使寻衅滋事罪摘掉口袋罪的帽子，具体应从以下三方面入手：（1）通过颁布司法解释，对法条中“随意”“任意”“情节恶劣”以及“情节严重”等涉及价值判断的表述予以一定的明确和界定，进一步限定寻衅滋事罪的适用范围 [9]。（2）规定犯罪的目的和动机。犯罪主观方面是犯罪构成中的重要一环，寻衅滋事犯罪动机相较于其它恶性犯罪主观恶意程度必然较轻。将打击报复、逞能、发泄不良情绪等犯罪动机写入法律将有助于制止客观归罪的错误倾向，完善犯罪构成要件，明确所保护的法益。（3）逐步将该罪分解合并。寻衅滋事罪在犯罪客观方面与聚众扰乱公共场所秩序罪、故意伤害罪等其他普通罪名有诸多相似之处中，不妨加以整合。而对情节较轻的行为，大可不必由刑法“事必躬亲”，可交由《治安管理处罚法》予以处置和调整。五、结语纵观流氓罪的发展，自重刑主义诞生，因工具主义扩大，随罪刑法定消灭，亦是我国刑事立法思想的一部演变史。反观现今的刑法，流氓罪作为一个独立的罪名已从刑法彻底消失，然而由它分解产生的子罪名依然存在于刑法各个章节之中。七八十年代，因为国情的现实需要以及国力的限制，我们曾经历了一段严刑峻法的岁月。改革开放四十年后的今天，立法思想也应随着社会经济的发展而适时地进步，朝着罪名精确化、刑罚轻缓化迈进。届时，中国的法治发展将迎来一个全新的时代。参考文献： [1]参见陶盈：《1983年“严打”：非常时期的非常手段》，《文史参考》2016年第10期，第5页。 [2]参见徐汉亭：《关于流氓罪定性的几个问题》法律科学-西北政法学院学报，1985年第一期，第22页。 [3]谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》，2009年第一期。 [4]张晋藩：《中国传统法律文化中的警世观点》，《行政管理改革》行政管理改革，2018年第2期，第4页。 [5]姜平：《流氓罪的现行执法依据及未来立法构想》，《法学》，1989年9月，第11页。 [6]赵秉志，王俊平：《改革开放三十年的我国刑法立法》，《河北法学》河北法学，2008年第22期，第67页。 [7]张明楷：《刑法理论与刑事立法》，《法学论坛》，2017年第6版，第18页。 [8]管泓巍：《我国刑法中口袋罪的发展及展望》，《改革与开放》，2018年，第71页。 [9]罗翔：《寻衅滋事罪的沿革与存废》，《团结》，2018年，第53页。