摘要：在审查过程中，创造性评判是应用最多的法条，同时《专利审查指南》也给出了在创造性评判中常用的“三步法”，其中第一步即为最接近现有技术的选择，该步骤容易被忽视而陷入直接是否存在技术其实进行评判的误区。本文通过一个案例，说明应当如何把握最接近现有技术的选取。
关键词：最接近现有技术 创造性 技术问题
创造性审查是发明专利实施审查实务中的重点和难点。根据《专利法》第22条第3款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。为使创造性的审查结论尽量客观公正，对于突出的实质性特点的判断，《专利审查指南》（2010）第二部分第四章给出了“三步法”：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。
确定最接近的现有技术是“三步法”的第一步，《专利审查指南》中规定了最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，并以例举的形式指出了最为密切相关的情形，其中涉及的因素包括技术领域，技术问题、技术效果或用途，公开的特征数量，并提到在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
目前，一种观点认为，“三步法”目的在于还原发明产生的过程，客观还原做出发明创造的过程---重塑发明过程，作为发明起点的现有技术应用存与发明要解决的技术问题相关联的部分，即最接近的现有技术应当与发明所要解决的技术问题存在一定的相关性，如果最接近的现有技术与发明所要解决的技术问题无关，或者根本不存在该技术问题，同时也不是已经解决了该技术问题，则本领域技术人员在面对该现有技术时，并不知晓现有技术中存在怎样的技术问题，更不清楚改进的方向何在，其并不存在朝发明的方向改进该现有技术的动机和启示。因此，本领域技术人员一般很难以该现有技术作为起点进行改进，即技术问题的相关性应当作为选择最接近现有技术的主要考虑因素。
下面结合一个具体案例进一步帮助大家分析和理解该问题。
案例：应用升级方法、装置及移动终端
本申请所要解决的技术问题、采用的关键技术手段为：
在实际应用中，用户在移动终端上安装的应用可能存在漏洞、功能单一或者整体布局不一致等问题，因此，应用开发者会对这些应用进行升级，以修复漏洞、丰富应用的功能或者调整布局，一些应用在升级(如调整布局等)后，对于用户来说需要较长的学习和适用的时间成本。本申请要解决的技术问题是如何提高升级效率，提升应用升级用户体验。
其权利要求1如下：
1、一种应用升级方法，其特征在于，包括：
监测移动终端上的一个或多个应用的升级事件；
当监测到所述升级事件时，获取所述升级事件对应的目标应用的版本更新信息；
根据获取的所述版本更新信息确定所述升级事件对应的应用升级类型；
基于所述应用升级类型对所述目标应用进行相应的备份升级操作，以及在所述备份升级操作之后进行备份还原操作或删除备份操作；
其中，所述应用升级类型包括：第一升级类型或第二升级类型；
所述第一升级类型为功能修改和/或布局调整方面的升级；
所述第二升级类型为性能优化方面的升级。
审查员检索到的最接近的现有技术内容如下：
一种软件升级的方法和装置，并披露了如下技术特征（参见说明书[0028]-[0224]段及附图4）：升级更新过程中，可以根据升级配置文件解析得到的升级配置文件信息确定软件的升级更新方式，当升级配置文件信息是与所述待升级软件的升级安装包相匹配的安装包信息时，确定所述升级配置文件是第二升级配置文件。当确定升级 配置文件是第二升级配置文件后，则采用安装包更新的方式对软件进行更新；采用安装包更新方式对软件进行更新可以理解为：使用高版本的安装包重新安装一次该软件(如，重新确定软件安装路径、修改注册表信息、删除旧版本文件)，以替换终端侧原有的软件版本；
当所述升级配置文件信息是与所述待升级软件中的部分文件相匹配的文件信息时，确定所述升级配置文件是第一升级配置文件。其中，所述部分文件可以是：非安装程序文件(如，软件的安装目录下的文件)，图3所示，步骤306，终端下载所述需要更新的文件对应的第一版本文件，步骤308，终端备份所述需要更新的文件，步骤310，终端使用下载的第一版本文件替换所述需要更新的文件，步骤312，终端将已替换至所述待升级软件中的第一版本文件使用对应的备份的需要更新的文件进行替换。在升级之前，先把要升级的低版本文件备份到临时目录，然后用下载的高版本文件替换低版本文件，如果其中任意一个文件替换不成功，则认为此次升级失败，执行回滚操作，用备份到临时目录的低版本文件把替换成功的高版本文件再替换回来，执行完成后，删除备份文件。进而保证了软件升级的可靠性和稳定性。
该对比文件公开了本申请的大部分技术特征，本申请权利要求1所要求保护的技术方案与该对比文件所公开的技术内容相比，其区别特征为：所述第一升级类型为功能修改和/或布局调整方面的升级；所述第二升级类型为性能优化方面的升级。审查员认为，该对比文件中第一升级类型针对部分文件的升级，比如非安装程序文件，第二升级类型针对安装包的安装升级，同样是对于升级分类为部分升级和全升级，启动了不同的升级机制进行相应的升级操作，提高了应用升级的效率，而所述第一升级类型为功能修改和/或布局调整方面的升级，所述第二升级类型为性能优化方面的升级是本领域技术人员面对如何区分定义部分升级和全升级类型名称从而提高区分升级类型效率的惯用手段。
在此案例的评述过程中，审查员忽视了选取最接近现有技术的一个关键点，现有技术是否存在与发明要解决的技术问题相关联的部分，即最接近的现有技术应当与发明所要解决的技术问题存在一定的相关性。本案中，本申请要解决的技术问题是：在实际应用中，用户在移动终端上安装的应用可能存在漏洞、功能单一或者整体布局不一致等问题，因此，应用开发者会对这些应用进行升级，以修复漏洞、丰富应用的功能或者调整布局，一些应用在升级(如调整布局等)后，对于用户来说需要较长的学习和适用的时间成本；而对比文件所要解决的技术问题是：随着软件功能的不断完善，升级安装包的大小也越来越大，需要占用大量的带宽去下载升级安装包，增加了设备负担。同时，需要花费大量的时间以等待升级安装包的下载完成，浪费时间，升级效率低。因此，审查员认定的现有技术中不可能存在发明专利申请中提出的要解决的技术问题，也就是不能以对比文件作为最接近的现有技术的根本原因在于对比文件与该申请的技术问题不存在相关性，对比文件并不能驱使本领域技术人员向着该申请的技术方案进行研发和改进。（第二作者等同于第一作者）