摘要：网络借贷在民间金融领域占有重要地位，通过网络平台可以提供高效便捷的借贷服务和利润不菲的理财产品，但是网络借贷平台的发展却逐渐走向“异化”，陷入无门槛、无底线的危险境地。为了破解这一困境，把网络借贷平台纳入刑法的法律监管体系，无疑是很有必要的，但是同时也要根据刑法的谦抑性控制好处罚范围。根据“异化”的网络借贷平台的现状，结合非法吸收公众存款罪和非法经营罪的构成要件进行分析，以探寻罪有效的刑法监管和处罚方式。
关键词：网络借贷；非法经营；刑法规制
一、网络借贷的现状
随着信息网络的不断发展和民间对短期、紧急、小额的金融借贷需求的扩大化，P2P网络借贷平台应运而生。P2P网络借贷可以有效的解决公民在银行贷款受限较多的问题，比如银行借贷的所需办理的手续较多；等待放款的周期较长；同时受个人资质的影响放款的额度可能难以满足需求，而通过P2P网络借贷平台可以在短时间内帮助贷款者筹得资金，有效地解决资金周转的问题。
故而不少学者认为P2P网络借贷平台的产生是电子商务和金融贷款在民间借贷中的一次极大的创新，是一种新兴的金融服务，可以弥补传统金融领域的不足，让网络经济可以更好的服务人们的生活。同时网络借贷也是一块巨大的、充满诱惑的、极具经济价值的“利益蛋糕”。几乎每个互联网公司都有自己的金融服务产品，例如支付宝的“蚂蚁借呗”、京东的“京东白条”、去哪儿网的“拿去花”，这些金融服务依托于大型互联网公司，资金充足，安全性高，有较强的抗风险能力，确实在很大程度上解决了个人短期、紧急 贷款的问题，让人们体验到了互联网金融的高效性和便利性，同时也极大地扩展了互联网公司的经营范围，为其提供了多样化的经营方式，有助于促进互联网公司的产业升级，可见网络经济的发展已经让网络借贷平台逐渐成为人们日常生活中不可或缺的一部分了。
但是随着“E租宝”、“东方创投”等网络平台在以高利润、高回报的宣传方式吸收大量公众存款，谎称金融投资，但是却没有合理的投资计划，甚至将资金用于自身奢侈性消费，导致大量资金流失，无法兑现之前给予投资者的利润回报的承诺而濒临破产，其涉嫌非法吸收公众存款罪，非法经营罪，不仅给投资者造成了大量的经济损失，还给我国的金融秩序造成极大地冲击。然而这并不是个例，在我国近几年这样的案件层出不穷，某些网络借贷平台利用推出的金融服务产品后就“卷钱跑路”甚至有不少借贷平台打着网络借贷之名，行高利贷之实，企图通过网络借贷平台逃避法律的制裁。
更有甚者把魔爪伸入校园，利用某些学生的攀比心理，通过“裸贷”等方式放出所谓的“校园贷”实则就是高利贷，一旦借款人还不上，其“利滚利”的速度之快远超一般贷款，可能只是几千元的贷款在短短几周之内就变成了十多万，本就是家庭条件不好的借款者面对如此巨大的还款数额根本不可能还清，此时网贷公司利用借款人之前拍的“裸照”等个人隐私进行威胁，不少借款人面对巨额的高利贷和威胁，最后选择轻生，给其家庭造成不可挽回的损失。
上述案件造成了极其恶劣的影响，不仅让不少人将网络借贷视为洪水猛兽，更是在网络借贷平台中产生连锁反应，让更多网络借贷平台产生了“捞一笔就跑”的想法，面对公众对网络借贷的的质疑，咒骂，在社会舆论的巨大压力之下，一时之间本是互联网金融的宠儿的网络借贷，站在了风口浪尖之上。
对此不少学者提出了网络借贷属于民间金融范畴，且蕴含极大地风险，应该给予相应的法律规制措施。（姚放海：《网络借贷平台的金融法规制路径》，载《法学家》2013年第5期。）其中对之前学者关于网络借贷的定义有所批判，特别是对认为“网络借贷只是民间借贷的线上形式，完全可以看成自然人的借贷合同关系”的思想给予严格的批评，这是典型的只见树木，不见森林。
网络借贷固然可以看成自然人的个人借贷，大部分案件也可以使用借贷合同来解决，但是其中网络平台的作用并不仅仅是像线下借贷只起到居间的作用。网络借贷平台往往容易超越其居间人的角色，（姚放海：《网络借贷平台的金融法规制路径》，载《法学家》2013年第5期。）直接以融资者的身份出现，吸收公众存款，引发金融风险。
网络借贷监管的核心就是对网络借贷平台的监管，中国银监会在2011年发出的《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，“针对人人贷中介公司可能存在的风险与问题，银行业金融机构务必采取有效措施，做好风险预警监测与防范工作”（《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，（银监办发「2011」254号）。）也印证了这一点。
但是究竟该采用何种的方式来进行规制呢？是仅依靠行政处罚来调整？还是需要依靠更加严苛的刑法来进行调整？就目前的情况来看，选择刑法的规制是大势所趋，但是考虑到刑法的谦抑性，对于网络借贷这种未来比较有发展前景的新兴电商模式，不适合在萌芽阶段就采取过于严厉的“一刀切”式的刑法规制方式。
但是面对日益严重的网络贷款危机，如果要通过刑法来进行规制，那么究竟该采取何种有效的刑法规制手段呢？其既要对犯罪给予一定的打击，同时也要保证网络借贷的未来的健康发展，既要保证金融流通安全也要兼顾金融交易效率。对此笔者将在下文中详细叙述。
二、网络借贷刑法规制的必要性和范围
（一）刑法规制的必要性
在互联网经济迅速发展的今天，任何一个新的事物的产生和发展，如果缺乏和脱离相应的法律监管，都最终导致滋生大量的犯罪行为，网络借贷平台亦不例外。
首先，如前文所述，可以看出网络借贷现在已经逐渐走向“异化”，不少的网络借贷平台已经完全的超越了“信息中介”这一居间的角色，通过网络平台擅自开展金融服务，吸收公众存款，然后通过资金池的方式来运作相关的集资活动。有的网络借贷平台还通过擅自提供担保和信用扩张业务，给整个金融秩序和金融安全带来巨大的风险隐患，甚至为了扩大经营范围和经营利润，网络借贷平台默许借款人通过网络技术和信息服务在网络借贷平台上实施非法集资等犯罪活动。
网络借贷平台现在已经陷入无准入门槛、无经营底线的危险境地，特别是目前还未有一套有效的监督管理体系，导致网络借贷问题频出，大量民众的经济利益受到损害，面对网络借贷平台的野蛮生长，刑法的介入是不可取代的，也是必要的。
其次，网络借贷平台因为管理不善和盲目发展，未能做到对投资项目的合理评估，甚至将资金花在自身的奢侈性消费上，导致网络借贷平台的资金链出现断裂，陷入经营困境，无法支付投资人的本金和收益，给投资人造成巨大的经济损失。据报道，自 2013 年至 2014 上半年，已经有120余家P2P网络集资平台因发生“竞相挤兑”或者涉嫌诈骗犯罪而相继退出市场。（闫瑾: 《P2P 平台陷短命怪圈》，载《北京商报》2014 年 7 月 7 日第 B01 版。）同时，不少网络借贷平台更是毫无下限，以开展网络集资为名，骗取出资人的资金，然后“携款潜逃”致使投资人亏得血本无归，闹事、上访者不计其数，对社会稳定产生巨大的影响，这一系列的“巨额债务”和“惊天骗局”给网络借贷的发展蒙上一层阴影。（刘宪权、金华捷：《P2P 网络集资行为刑法规制评析》，载《华东政法大学学报》2014年第4期。）
再者，网络借贷平台一方面未经批准，擅自开展“自我融资”业务，完全超过了其本身的营业范围，另一方面，网络借贷平台通过网络集资的名义，泄露投资者信息，利用职务之便窃取客户资金，甚至提供和经营“洗钱”、“博彩”等相关“禁止性”的金融服务，俨然一个“线上地下钱庄”的模样。
综上所述，网络借贷平台现在处于一个十分混乱的状态，其低门槛和高风险以及相对新颖的经营模式导致网络借贷鱼龙混杂，良莠不齐，而要纠正这些不良现象，保护投资者和借贷人的利益，那么就必须把网络借贷纳入法律监管体系之中，不能再任由其“野蛮生长”。
（二）刑法规制的范围
由于刑法处罚的严厉性和谦抑性，对网络借贷平台应当具体分析做到“该严则严”，“该松则松”，这并不是指在刑法处罚力度上的“严与宽”，而是对网络借贷平台有一个清楚地分类，对于那些“异化”的网络借贷平台采用刑法处罚，对普通的“中介式”的居间网络平台只用采取行政法和经济法方面的法律监管即可，毕竟网络借贷在拓宽人们投资理财渠道，促进国家实体经济的发展，以及对金融领域的改革与创新都有着显著的贡献。那么如何判断网络借贷“异化”的界限和刑法规制的范围，为司法机关提供明确的方向呢？这毫无疑问是我们需要深入探讨的问题。
传统的“中介式”网络借贷，其法律关系可以表述成“借款人——网络平台——投资人”，可以看出传统的网络借贷平台只发挥居间作用，其具有分散性和封闭性的特点，也就是说如果发生借款人无力偿还借款的情况，借款人和投资人之间的债权债务关系可以继续存在，投资人还可以通过追索债务的方式实现债权，最坏的情况亦不过是特定的投资人承担损失，因为平台发挥的只有居间作用，故而几乎不会造成大规模的债务危机。
但是相比于传统的“中介式”网络借贷，“异化”的网络借贷的法律关系可以表述成“借款人（平台）——投资人”，可以看出“异化”的网络借贷已经完全的超越了居间的角色，其不仅仅是一个“信息集中站”，同时也在一定程度上成为了债务人。那么之前可能并不需要网络借贷平台承担的债务风险，则转嫁到了网络借贷平台之上，一旦网络借贷平台的资金链出现断裂或者经营环节出现问题导致坏账率高居不下，加上“异化”的网络借贷平台的集中性和扩散性，那大面积的巨额债务的形成几乎是必然的结果。
只要巨额债务一旦形成，那不管网络借贷平台如何补救都是杯水车薪，不过是“拆东墙补西墙”，投资者的利益将会受到严重的影响，更严重者将会导致整个金融秩序都产生紊乱。
就此我们可以将网络借贷平台做出一个清晰地分类，对于完全遵守银监会规定的传统“中介式”网络借贷平台应当看到其在经济发展中的积极作用，同时由于其具有分散性和封闭性，引发金融风险的概率比较低属于可控范围内，故而对其应当采取支持和激励的态度，将其排除在犯罪圈之外。对于“异化”的网络借贷平台，由于其产生的债务具有集中性和扩散性，极易引发金融混乱，所以应当采取严厉的惩治措施，将其纳入刑法的调整范围，防止再次出现大规模的巨额债务危机。
三、网络借贷的刑法规制的认定
（一）非法吸收公众存款罪的认定
根据我国《刑法》第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪的规定，以及最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于非法吸收公众存款，最高人民法院作出了如下四个认定条件，结合上文中对“异化”的网络借贷平台的定义，可以看出“异化”的网络借贷平台确实符合我国《刑法》关于非法吸收公众存款罪的规定。
首先，“异化”的网络借贷平台，未经国家相关部门的批准，向社会不特定公众吸收资金的行为是符合非法吸收公众存款的构成要件的，这些网络借贷平台通过将借款人的需求包装成高利润的理财产品，或先吸收资金再寻求借款对象，亦或者通过“自我融资”的方式将吸收的资金用于自己的生产经营。从这些吸收公众存款的手段可以看出，“异化”的网络借贷平台，已经逐渐背离了网络平台作为“信息中介”的初衷，越来越参与到资金的实际经营中来，成为了借款者和投资者之间的一个流动的资金中转站。
其次，“异化”的网络借贷平台为了自身的发展和出于扩大经营利润的目的，容易放松对借款人资质的审查，成为默许某些不良资质的借款人非法吸收公众存款的帮助犯。在网络借贷的经营活动中，不少网络借贷平台往往故意放纵对借款人资质的审查，纵容其利用平台非法吸收公众存款，其原因有二，第一，很多网络借贷平台本身的财力、物力、人力都并不充足，没有能力对借款人的资质做到细致和全面的审核；第二，不少网络平台为了赚取借款人的佣金和代理费，故意放松对借款人资质的审查。这无疑会导致投资人的经济损失，破坏市场经济秩序，也可以看出，“异化”的网络借贷平台与不良资质的借款人在非法吸收存款罪上构成了共同犯罪，是完全可以追究相关责任人的刑事责任的。
最后，基于最高人民法院的司法解释，我们可以将“异化”的网络借贷平台与非法吸收公众存款罪的构成要件进行比对，其一，网络借贷平台擅自开展的集资活动是未经国家相关部门批准的，这是符合非法吸收公众存款罪所要求的“非法性”；其二，网络借贷平台通过信息网络技术，以互联网为媒介，向公众宣传集资和借贷业务，符合非法吸收公众存款所要求的“公开性”；其三，网络借贷平台的提供给投资人的收益与借款人自身的经营状况无关，只是网络借贷平台之前承诺的高利息按本付息，符合非法吸收公众存款罪所要求的“利诱性”；其四，网络借贷平台都是通过互联网向社会不特定多数人发放集资业务，满足非法吸收公众存款罪的要求。
综上所述，“异化”的网络借贷平台是完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件的，将其纳入刑法的调整范围是毫无疑问的，同时经过细致的比对分析，也可以将传统的“中介式”网络借贷平台排除在犯罪圈之外，做到有的放矢。
（二）非法经营罪的认定
“异化”的网络借贷平台还一个容易触犯的罪名便是非法经营罪，根据我国《刑法》第二百二十五条的关于非法经营罪的规定，“异化”的网络借贷平台主要是在两个方面违反了刑法的规定。
其一，未经有关部门的批准擅自开展融资担保业务。即为了保障投资者为了出资安全，不少网络借贷平台提供资金担保的服务来满足投资人对资金安全的需求。但是这很明显是融资担保业务，根据《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款的规定，任何单位和个人未经批准不得经营融资性担保业务。而“异化”的网络借贷平台却擅自提供融资性担保服务，这就会导致如果借款人一旦无力偿还，网络借贷平台将直接成为债务人，承担巨大的还款责任，不少网络借贷平台都是因此不堪重负而濒临破产，同时还给投资人造成巨大的经济损失，造成社会秩序的动荡。可见如果放任网络借贷平台提供金融性担保服务，不仅是违反了国家在金融领域的相关规定，更是给整个人社会都带来极大的风险，无疑是符合非法经营罪的实质内涵的。
其二，“异化”的网络借贷平台通过利用信用机制实行信用扩张的行为，具体而言，出资人通过P2P网络集资平台，可以将尚未回收的投资本金与将要获取的投资收益作为抵押而获取相应的集资权限，并通过这一权限在 P2P 网络平台上进行集资活动。这样的信用扩张业务完全超出了传统的“中介式”网络借贷平台的经营范围，可以说是几乎在从事银行的金融业务，因为众所周知银行的大部分业务都是基于信用的扩张机制。银行之所以可以实施这些业务，是因为银行拥有较好的信用资质，同时其提供的业务会有严格的审批机制，以保障金融交易的安全。而“异化”的网络借贷平台往往不具备相应的资质，同时还未经过相关监管部门的审批，就可以随意的开展类似于银行的金融服务，可那么以想象如果网络借贷平台通过高利放贷，低利集资，从中赚取差额利润，一旦这个网络借贷平台资金链断裂崩盘，其造成的损失是难以估计的。
虽然非法经营罪是一个典型的“口袋”罪，需要将其进行严格的限制，否则将会破坏金融市场的自我发展，而纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的行为类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。而根据这一原理，对上述“异化”的网络借贷平台处置以非法经营罪是完全符合刑法规定的构成要件的，并不会存在刑法过多干预市场经济的问题。
参考文献
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作者简介：宋华盛，四川省社会科学院法学所，硕士研究生，主要从事刑事领域研究。