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浅析我国代孕行为的法律规制

发表时间：2020/8/11 来源：《基层建设》2020年第10期作者：张莉茜

[导读] 摘要：代孕作为一项新型的人类辅助生殖技术，为不孕夫妻和失独老人带来了希望，但这一技术的出现在伦理学界却一直饱受争议，禁止代孕行为虽然表面上可以避免这类纠纷的产生，但却罔顾了现实生活中的客观需要，并使其转至地下发展，不仅未取得严格禁止的预期效果，反而产生了更多、更复杂的问题，因此对其进行必要的法律规制迫在眉睫。

        西北政法大学法律硕士教育学院陕西西安 710061
        摘要：代孕作为一项新型的人类辅助生殖技术，为不孕夫妻和失独老人带来了希望，但这一技术的出现在伦理学界却一直饱受争议，禁止代孕行为虽然表面上可以避免这类纠纷的产生，但却罔顾了现实生活中的客观需要，并使其转至地下发展，不仅未取得严格禁止的预期效果，反而产生了更多、更复杂的问题，因此对其进行必要的法律规制迫在眉睫。
        关键词：代孕；有限开放；合法化；可行性分析
        一、引言
        2019年12月3日，代孕妈妈玲玲（化名）为争夺抚养权，她将孩子的父亲、也就是代孕的委托方告上了法庭。案件最终由静安区法院判决，代母玲玲与孩子父亲签订的商业合同无效，孩子归父亲抚养，但她被认定为孩子的生母，享有探视权。这样的新闻在现实生活生活中已屡见不鲜。
        尽管我国从根本上对代孕行为持否定态度。但在我国的代孕管理中，只对医疗机构有明文的禁止与处罚规定，而更多的女性、家庭、机构正处在无法可依的地带。随着国家对其管控的逐步严格，反而导致地下代孕交易的盛行。既然严令禁止不能达到其应有的效果，我们就需要反思是否应该转变对代孕行为的管控模式，使其健康地发展，而不再是一味地否定这种新的需求的出现，因此，代孕行为的合法化就显得尤为重要。
        二、代孕的概述
        （一）代孕的概念界定
        在我国的现行法律文件中，对代孕一词没有明确的概念界定，笔者认为，现实生活中出现的代孕纠纷大多是由于代孕者与孩子存在血缘关系，从而就会牵扯到代孕者对孩子是否享有探望权及抚养权、孩子的母亲究竟是代孕者还是委托者等一系列没有统一认定标准的问题，因此，符合法律规定的代孕行为应该指的是与代孕母亲没有血缘关系的代孕行为，即受精卵的卵子不应来源于代孕母亲。故我们应对代孕进行新的定义，代孕是指委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。
        （二）代孕的分类
        1.根据代孕行为是否有偿可以分为有偿代孕和无偿代孕
        有偿代孕，亦称商业性代孕，指的是委托者给代孕者支付的代孕费用超过了其所需的必要费用，代孕者本着盈利的目的接受委托者的委托，这种完全商业化的代孕行为显然不符合当今社会的人权理念，应被禁止。
        无偿代孕，亦称利他性代孕，则是指不以盈利为目的的代孕行为，更多地是为了帮助委托者实现为人父母的愿望，但这并不意味着完全不收取任何费用，委托者仍应向代孕者支付事先明确约定的必要费用，这也是当前世界上许多国家所支持的一种代孕模式。
        2.根据生殖细胞的来源不同可以分为完全代孕、局部代孕和捐胚代孕三种类型
        第一，完全代孕又称为妊娠代孕，是指代孕者无需为胚胎提供卵子，其仅以自己的子宫作为该胚胎发育的场所，代孕儿与代孕者无任何血缘关系。
        第二，局部代孕指的是妻因无法排卵且子宫有障碍无法怀孕，经其夫同意将夫之精子以人工注入他女体内，与他女之卵结合并由他女怀胎、分娩，分娩后夫妻双方为子女之父母。局部代孕除委托方的丈夫与代孕女子不直接发生性行为外，其与中国传统的借腹生子并无其他区别，且因代孕者与所育子女有血缘关系，代孕儿出生后极易因为此种特殊的关系而产生纠纷，故也不应予倡导。
        第三，捐胚代孕则是指精子与卵子均由除委托者和代孕者外的第三方提供，孩子与委托者和代孕者均无血缘关系，但因其与传统意义上的收养关系并无本质区别，且此种情形下的代孕行为还可能存在高额费用、程序复杂等一系列问题，因此，本着经济便捷的原则，笔者认为此类情况不宜适用代孕。
        三、代孕行为有限开放之我见
        （一）代孕行为应有限开放的原因
        1.社会的需求--根本原因
        首先，我国不孕不育的人群在逐年增多。如今的环境污染，有毒有害的食品添加剂的生产以及自然灾害的频发等等都是导致许多夫妻没办法正常生育的重要原因。在代孕技术被研发出来以前，不孕不育的患者中，除经过医院诊疗可以恢复生育能力的以外，其余患者几乎丧失了生儿育女的可能，然而随着代孕技术的成功试行，又重新燃起了他们为人父母希望。
        其次，失独家庭问题日益突出。在我国实行计划生育以来，独生子女的家庭已成为当今中国的常态性家庭结构，如果家中唯一的孩子因意外或事故等原因而死亡，尽管失独家庭可以选择通过收养、领养的方式获得与自己没有血缘关系的子女，但在普遍的社会心理作用下，大多数夫妻仍会选择通过自然受孕或者生殖技术辅助生殖的方式生育与自己有血亲关系的子女，然而若这对夫妻已无生育能力，代孕无疑是一个最佳选择，若国家仍一味地禁止，则会使失独夫妻又一次经历绝望。
        2.现代科技的发展——技术支持
        人类生殖技术取得了重大突破，为代孕的发展提供了技术支持。1978年，在英国诞生了世界上第一个试管婴儿，随着该项研究的迅速发展，到1981年已扩展到10多个国家，据不完全统计，全球的试管婴儿总数已经达到数万名。试管婴儿开创了现代科学的新纪元，不仅因为这种胚胎移植技术解决了妇女的不孕不育症，而且也将生殖控制与胚胎研究带入了新的深度。
        （二）代孕有限开放的可行性分析
        1.保护委托者生育权的体现
        生育权是宪法赋予每个公民的权利，它是一项固有的权利。作为因先天原因或后天因素的影响而导致不孕不育的夫妻亦或是已无法自孕的失独家庭父母，仅仅提供经济补助无法弥补他们的精神创伤，对于这样的家庭而言，拥有一个与自己有血缘关系的孩子才是他们真正的心愿。在此种情况下代孕就成为了这些家庭的最佳选择，也是保障他们生育权的正当途径。
        2.体现了“法无禁止即可为”的私法精神
        我国目前尚未颁布正式的法律对代孕行为进行明确禁止，且在卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中，也仅仅规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，而在公民权利享有和行使的私法领域，遵循的基本原则是“法无禁止即可为”，因此在理论上，普通民众并不是强制性地作为这一禁止性规定的遵循主体，代孕并非伦理禁忌，那种以伦理道德为由完全否认代孕的观点也不能超脱这一私法原则。
        3.未侵犯代孕者的身体权
        身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。学界的通说认为身体权是自然人的一项人格权，其具有支配权的性质，但是这种支配权的对象是权利人自己的身体而不是其他支配物。代孕母亲在征得相关利害关系人的同意和认可的情况下行使自己身体的支配权可以防止损害他人的合法权益和社会公共利益。

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        综上所述，代孕行为的有限开放是具有可行性的，但是目前存在的法律体制并不能很好地保护委托者和代孕者的权益，因此需要采取必要的实施举措。
        四、代孕行为有限开放的实施举措
        （一）严格限定代孕行为的范围
        正如笔者在代孕分类中所述，应该对代孕的范围进行严格限定，即只有无偿代孕（利他性代孕）、完全代孕（妊娠代孕）才是符合代孕合法化的种类。
        （二）限定代孕行为中双方主体的条件
        1.委托者条件限制
        委托者的身份条件。笔者认为我国有限开放代孕中的委托者必须具备法律所承认的合法夫妻关系。
        委托者的身体状况应由医院检查并出具不能或不适宜自孕的证明。首先，代孕主要针对的是因先天原因、自然灾害和疾病等原因导致不孕不育的合法夫妻，也有医学专家表示，应该对无子宫、子宫切除、反复宫腔粘连治疗无效等患者适当放开代孕。其次，失独父母也须满足已无自孕能力或年龄已经超过安全生育期的条件。
        委托者须具备抚养孩子的基本条件。首先，委托夫妻中须至少有一方是完全民事行为能力人，有能力完成抚养孩子的重任；其次，委托者需要具备一定经济条件，也为孩子的健康成长奠定物质基础。
        2.代孕者条件
        代孕者的身份条件。为了避免伦理争议的发生，笔者认为代孕者不能是与委托者有血缘关系的直系亲属或者三代以内的旁系血亲。
        代孕者的身体状况适宜怀孕。国外一些医疗机构曾通过技术手段模拟女性的分娩过程，让丈夫体验妻子生育的过程，体验者均表示这一过程非常痛苦，与之相伴随的还有很高的生育风险，因此，若代孕者的身体状况不符合生育条件，其仍不能实施代孕行为。
        代孕者是已婚妇女（最好有过生育经历）且经过丈夫或其他近亲属的同意。一方面，有过生育经历的已婚妇女对代孕这一行为有足够清楚的认识，可以很好地保护胎儿和自身的利益；另一方面，代孕行为或多或少会对代孕者以后的生活产生影响，如果丈夫或其他近亲属不能接受此种代孕生育行为，则不应该允许这些女性进行代孕。
        （三）实行代孕申请批准制度
        正如前文所述，代孕行为的合法化有许多必要的限制条件，而现存的代孕中介机构是以盈利为目的的机构组织，其自身都存在管理不规范、甚至从事违法行为等问题，难以肩负起对代孕行为有限开放进行监管和审批的职责，因此国家公权力介入显得至关重要。
        基于当前国家精简行政，应将这一监管和审批职能赋予卫生和计划生育委员会。首先，由卫生与计划生育部门对生育指标进行审核，若符合生育指标且满足前文所述代孕申请者的各项条件，即可批准；其次，代孕主体之间签订的代孕合同也需要计划生育部门进行审核，在合同履行期间给予一定的监督。同时也应该对委托方、代孕方的信息做详细的登记，并做好当事人隐私信息的保密工作。
        （四）健全代孕管理制度
        代孕可以解决许多家庭生育的难题，满足他们为人父母的愿望，但代孕的高成本、代孕精子与卵子的选择以及寻找适合的代孕者等一些列问题也成为了众多家庭选择这一辅助生殖技术的拦路虎，因此，笔者认为首先应该建立精子、卵子管理库，免费提供精子和卵子的选择，规范代孕制度的管理，使地下代孕产业以及地下代孕中介机构无法存在；其次，为爱心代孕人士建立档案，并设立代孕基金，帮助经济条件较差的委托者实现愿望，同时也鼓励人们在不伤害自己身体、侵害自己利益的情况下，自愿帮助他人完成代孕行为。
        五、结语
        代孕的出现具有一定的积极性，合理利用代孕技术，科学引导、依法规范才是最佳选择，法律不仅要惩恶扬善，更应该尊重少数人的利益诉求，切实保护好代孕双方以及所生子女的利益，为贫弱者撑起一片法的天空。
        参考文献
        [1]张燕玲.人工生殖法律问题研究[M].北京:法律出版社,2006.
        [2]黄丁全.医疗法律与生命伦理[M].北京:法律出版社,2007.
        [3]姜玉梅.中国生育权制度研究[M].成都:西南财经大学出版社,2006.
        [4]汪丽青.人类辅助生殖私法调整机制研究[D].硕士学位论文.济南:山东大学,2015.
        [5]王卫华.论代孕的正当性基础及法律规制[D].硕士学位论文.苏州:苏州大学,2014.
        [6]战伟平.失独者需要状况的探索性研究[D].硕士学位论文.济南:山东大学,2013.
        [7]王彬.法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心[J].法商研究,2016（1）.
        [8]刘长秋.有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择[J].法治研究,2016（3）.
        [9]刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究[J].河南大学学报,2015（4）.
        [10]汪丽青.论有限代孕的法律规制[J].中国卫生事业和管理,2014（9）.
        [11]范贤聪.代孕立法探析[J].法制与社会,2014（3）.
        [12]杨素云.代孕技术应用的发伦理探析[J].江海学刊,2014（5）.
        注释
        ①西北政法大学法律硕士教育学院2018级研究生。
        ②详见上海新闻热线中心，https://news.online.sh.cn/news/gb/content/ 2019-12/03/content_9451133.htm，2020年2月13日访问。
        ③杨立新：《界定代孕概念减少法律争议》，载《法制日报》2017年2月21日第10版。
        ④张学军：《局部代孕法律问题研究》，载《法律科学》1997年第3期，第53页。
        ⑤蒲晓磊，朱琳：《代孕该不该一禁了之——专家称如考虑适当放开须完善法律严格监管》，载《法制日报》2017年2月21日第10版。
        ⑥左焕琛：《我国的不孕不育患者》，http://news.qq.com/a/20130521/01 6099. htm，2020年2月5日访问。
        ⑦蒲晓磊，朱琳：《代孕该不该一禁了之——专家称如考虑适当放开须完善法律严格监管》，载《法制日报》2017年2月21日第10版。