倪雅彤
（苏州大学东吴商学院 江苏 苏州 215000）
摘要：CPTPP作为亚太地区第一大贸易协定，本文主要针对其在争端解决机制方面创立新形式提高效率和透明度进行研究。本文提出中国在今后可以通过细化程序设计、设立常设争端解决机构、完善仲裁庭解决程序、完善仲裁员遴选程序、建立科学仲裁裁决方式、加强仲裁裁决的公正性监督以及增强公众参与度等方式完善FTA中的争端解决机制条款。首先争端各方在争议解决过程中所享有的权利和履行的义务是平等的。其次第三方可参加争端解决的全部过程，可以借鉴北美自由贸易区的特别异动程序作为上诉机制，设立于常设争端解决机构中。最后该机制中的规则设计尤其是在期限和补偿限制方面均充分考虑到了发展中国家的利益需求，时效问题关乎争端解决的效率，争端解决中的程序设计有时比规定的争端解决时间对效率的影响更大，合理设置程序能有效提升争端解决的效率。
关键词：CPTPP；FTA；国家间争端解决机制；自由贸易协定
引言
2017年1月美国宣布退出由12个国家签订的TPP后，以日本为首的11国为保障已取得的成果及确保其在亚太一体化中的地位积极推动继续谈判，并于2018年3月签署《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》（CPTPP），规定12月30日生效。CPTPP目前经济总量占全球的13.2%，贸易总量占全球的15%，是有5亿多人口的亚太地区第一大贸易协定。与以往的贸易协定相比,CPTPP协议以全球价值链构建为基础，具有开放度高、条款范围宽、地域范围广、制定标准高的新特点。CPTPP暂时“冻结”了一些条款规定，如知识产权和投资争端解决（ISDS）机制，但基本延续了TPP的内容。CPTPP是自WTO成立以来生效范围最广的一份区域自由贸易协议，在各方面有很多新的探索，其中最有特点的是国与国之间争端解决机制。CPTPP协定建立了一套独特的争端解决机制，做出了很多创新性规定，为中国今后的FTA争端解决机制建立提供参考和借鉴范本。
1、CPTPP争端解决机制的新特征
CPTPP协定第28章中规定国家争端解决机制共23条，涉及争端解决、国内程序与私人商事争议解决两个小节。其中，争端解决包括磋商、调解和调停、专家组设立、组成、审理、形成初步报告和最终报告、确定合理期限及履行裁决的合理期限九个阶段。从CPTPP协定的文本规定来看，CPTPP争端解决机制吸收了WTO争端解决机制中诸如专家组程序及交叉报复机制等基本程序，整体上比较类似于WTO争端解决机制，但在诸多方面仍有很多创新规定，特别是在提升争端解决的效率以及透明度方面。迅速解决争端是国际贸易争端解决关注的重点。CPTPP争端解决机制的规定注重对争端解决快捷性的追求，主要体现在以下两个方面:
（1）制定更为严格的时间表，缩短争端解决的时限
与其他国际争端解决机制一样,CPTPP并无强制的措施或机构来惩治成员方的拖延行为。为了避免程序被拖延，保证争端解决各个环节的顺利进行,CPTPP对于争端解决程序制定了精细的时间表。在时限规定上，CPTPP与WTO有所不同。 如表所示 ：
CPTPP与WTO争端解决机制时限比较
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首先，CPTPP在磋商方面增加规定可由磋商各方自行确定时限。磋商解决机制是WTO中首要的必经程序，也是争端当事方自行解决争端的有效方法。有资料显示约80%的争端是在建立专家组之前通过磋商使争端双方达成一致的。由争端各方自行确定时限给各方更多的灵活性，将争端的解决控制在最小范围内，较少的利用公共资源，促进争端和平解决，最小限度的伤害双方关系。其次，CPTPP协定取消了一些次要的时间限制。一是取消了斡旋、调解和调停程序中的强制时限规定。斡旋、调解和调停是争端当事方自愿而非强制选择的一种争端解决方式，适用于争端解决的不同阶段。CPTPP允许成员方采取斡旋、调解和调停的方式解决争端，但WTO的DSU中为这一程序规定了60日的期限，而CPTPP争端解决机制则取消了这一时限的规定。与磋商不同的是，斡旋、调解和调停并不是WTO争端解决的法定程序，其可以在争端解决过程中随时请求开始，也可以在任何时候结束，因此不必在专家组设立之前单独规定60日的期限。二是减少了专家组设立的时间。在WTO争端解决机制中，专家组的设立至少需要经过一次DSB的正式会议，设立过程是一个时间段，而在CPTPP争端解决机制中，专家组的设立自递交请求之日起即可设立，缩减为一个时间点，所花费的时间明显减少。CPTPP文本的规定明显减少了争端解决的时间。再次,CPTPP细化了专家组程序的时间表。关于专家组程序的期限, WTO通过规定最长时间进行限制，如“从专家组设立到提交最终报告的时间，不应超过9个月”等，却没有明确自专家组的设立到最终报告形成之间的各个环节具体时间的规定。当争端双方未能通过协商一致确定人选时，规定按照程序从候选人中“随机”挑选或者由争端方推举的第三方任命的程序。这些规定让专家组成员的任命更具有可操作性,方便实施，同时也可以避免因意见分歧而导致专家组组成程序被拖延的现象。此外，CPTPP对专家组审理程序例外情况下的延迟最长期限做了缩短调整。总的来说，对比WTO争端解决机制,CPTPP争端解决机制中时间表的制定更为灵活，更简单可行，有利于保证后续程序的进行，避免实践中由于人为的原因造成拖延。
（2）采取“一审终裁”的形式
CPTPP与WTO在争端解决程序上最大的区别是取消上诉程序，实行“一审终裁”。“一审终裁”为大多数区域贸易协定争端解决机制采用，CPTPP争端解决机制的这一规定与美国对WTO上诉机构的排斥有关，但同时也体现了其对效率的追求。CPTPP争端解决程序减少上诉程序会缩短争端解决的时间，使专家组报告能够尽快进入到执行程序，但同时削弱了裁决的公正性。为保障裁决的公正性，CPTPP争端解决机制提高了裁决者的资质和遴选程序要求。CPTPP争端解决机制在保留WTO“专家组成员指示性名单”之外，新设“专家组主席候选名册”，同时着重强调成员的专业素质。专家组的成员“须在法律、国际贸易或与CPTPP协定相关的其他事项中，或在国际贸易协定之争端解决上富有经验或专长”；在专家组的组成环节，督促争端方尽力选择在争端事项上富有经验或专长的专家组成员。CPTPP关于裁决者资质的规定是一大亮点，因为专业的裁决者是司法性和权威性的重要因素。然而，WTO争端解决机制的“两审终审”制受到更多的认同。上诉机构拥有对专家组报告的复审权，而且其裁决具有强制执行力，也具有稳定性和可靠性。WTO多年的实践也证实了上诉审理程序的成功性。但是，当前由于美国以上诉机制存在多项“体制性”问题为由，阻挠上诉机构新法官的遴选程序，使得WTO遭遇成立25年以来的首次“停摆”危机，这一争端解决机制模式也面临困境。
（3）社会公众的参与度增强
在争端解决方面增加对透明度的规定是CPTPP协定的又一创新。CPTPP赋予社会公众在争端解决程序中更多的参与权，CPTPP缔约方的公众可以跟踪整个进程,获得争端解决中提交的意见，参加专家组听证会。除非争端方另有约定，还可以获得专家组提交的最终报告。根据上述规定,不仅专家组听证会需要向社会公众公开,争端当事方提交的陈述文本或者书面答复也要对公众公开，颠覆了DSU中关于审议程序和陈述文本保密的规定。社会公众获得争端信息的权利不再受到CPTPP成员方的限制，向公众披露争端解决的信息成为成员方的一项义务。社会公众的参与权根据CPTTP的规定成为一项当然的权利，各成员方(不论其是否为争端当事方)专家组等均无权剥夺这种公众参与权。
与WTO相比,CPTPP当前的成员比较少，更加容易解决争端解决的透明度问题。其鼓励公众参与争端解决，让社会公众在国家间争端的解决过程中发挥更多的作用。这使得CPTPP的争端解决程序更加公开化和透明化，有助于提高争端解决的公正性。
（4）“法庭之友”的作用增强
不同于DSU文本中没有对“法庭之友”进行准确表述，CPTPP文本中对“法庭之友”进行了相应的规定。第28.15条规定，专家组可应争端一方或者自行决定寻求信息和技术建议，同时允许各争端方就专家组获取的信息和建议进行评论。在专家组和争端方能够考虑和评论的专家意见的范围上，CPTPP的规定也较为宽松。根据CPTPP第28.13条(e)项的规定在争端解决进程中，设立于任何争端方境内的非政府主体都可要求向专家组提交与争端相关的书面意见，专家组应予以考虑。该项规定明确了DSU中没有规定的“法庭之友”应主动提交材料给专家组，以及专家组如何处理这些材料的问题。CPTPP的这一规定试图结束WTO争端解决程序在“法庭之友”实践中的长期争议,让非政府主体在争端解决程序中有更多的参与权，也使得专家意见征询程序更加开放和透明，但在有些情况下发达国家非政府主体更有优势。尽管如此，“法庭之友”代表着各国对争端解决透明度的追求，并可以促进国际贸易、环境保护等多个方面。因此“法庭之友”作为非政府间国际组织以及公众参与争端解决的一条重要路径，其作用应该得到肯定。
CPTPP作为亚太地区FTA的典型代表，为国与国之间的FTA签订提供了一份样本，尤其是其在争端解决机制上的创新规定具有极高参考价值。就中国而言，近年来自贸协定的签署保持在每年一个的平均数量，大量协定的签署对协定的完善程度要求更高。因此，总结中国FTA争端解决机制共性，针对不同国家个性，分别借鉴CPTPP争端解决机制的不同内容有着重要意义。
2、中国FTA争端解决机制分析
近年来中国为谋求区域经济一体化，顺应经济全球化的发展潮流，先后与多个国家签订了自由贸易协定（FTA）。据中国自由贸易区服务网统计,截止到2019年12月13日,中国已经签订的FTA有19个,此外有12个正在谈判的FTA和至少8个正在研究的FTA。具体进展如表。
中国参与的自由贸易区与最新进展
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数据来源：根据中国自由贸易区服务网整理资料所得http://fta.mofcom.gov.cn/
总体上来看，我国的FTA呈现以南南型为主的发展特点。“经济上互补、政治上互信、战略上双赢”是我国在选择FTA对象时的主要依据。在目前应已经与我国签署自由贸易协定的国家和地区，以及正在与中国就FTA问题进行谈判和可行性研究的41个国家和地区中，发达国家仅占7个，分别是韩国、新加坡、澳大利亚、新西兰、冰岛、挪威和加拿大，其他均为发展中国家，其中还包括世界上最贫困的国家：老挝、柬埔寨、缅甸。虽然新加坡已经跨入发达国家行列，但东盟作为整体仍属于发展中国家性质。
中国FTA自贸协定的争端解决机制在文本内容方面，呈现出单独设章、采取混合模式以及对调节与调停不做强制要求的三个特点。
（1）设专章与部分具体条款进行规定
设置专章与部分具体条款对争端解决机制做出规定是中国FTA中的常见做法。如中韩FTA在协定第二十章设专章争端解决，规定磋商、调解或调停、专家组裁决等规则和程序。而在第十二章投资中规定了涉及投资活动、涵盖投资的服务贸易、金融服务争端的仲裁、诉讼规则和程序。由于仲裁、诉讼程序的适用的特殊性，并不适用于协定下所有争端，而未将这一部分放在争端解决专章中，体现了协定对于争端解决制度规定的严谨。
（2）采取混合模式类型的争端解决机制
中韩FTA、中新FTA及CAFTA等对争端的处理提出多种形式的解决方法供争端方选择，争端方可以根据争端的性质和自身的意愿选择不同的解决方法。从解决方法的本质来看，斡旋、调解和调停、专家组裁决属于在国家层面上通过友善的政治方法来处理解决问题，或者请求仲裁或诉讼的方式得以处理，这一机制将政治解决的方式和法律解决的方式的优点融合起来，通过二者有效地融合，发挥了该机制的最大效能。
（3）调节与调停并非必经程序
目前的中国FTA协定中将调节与调停定性为争端方自愿选择而非强制履行的一项争端解决程序。如《中国-东盟争端解决机制协定》第5条关于“调解与调停"规定，体现出中国-东盟争端解决机制在此问题上对东盟争端解决机制和WTO争端解决机制的借鉴。东盟争端解决机制和中新争端解决机制都规定，作为争端双方的成员国可在任何时候同意斡旋、调解和调停，可在任何时候开始或终止。
中国与东盟签订的自由贸易协定涉及国家与国际组织的双边关系，影响到不同发展程度的多个国家的发展利益。因此，尽最大努力通过磋商解决争端和维护争端各方的地位平等成为其重要原则。《争端解决协议》第4条规定磋商是争端解决的必经程序，一旦争端双方进入磋商这一环节，则争端各方都必须尽到自己最大限度的努力，使得双方通过磋商能够得到令彼此都乐于接受的结果。CAFTA还从三个方面表现出了对发展中国家的倾向性。首先，争端各方在争议解决过程中所享有的权利和履行的义务是平等的。其次，第三方可参加争端解决的全部过程。最后，该机制中的规则设计尤其是在期限和补偿限制方面均充分考虑到了发展中国家的利益需求。
3、CPTPP对中国今后在FTA中建立国家间争端解决机制的启发
（1）细化各程序设计
时效问题关乎争端解决的效率，争端解决中的程序设计有时比规定的争端解决时间对效率的影响更大，合理设置程序能有效提升争端解决的效率。一般而言，在磋商未能解决争端的情况下，应尽快进入仲裁程序。
（2）设立常设争端解决机构
FTA中常设争端解决机构的缺失导致国家间如发生对协定内容及执行产生的争端只能通过寻求外部第三方或设立专门的专家组进行裁决，前者将争端交由外部第三方裁决，可能其对协定的解释和裁决出现偏差，不利于FTA的稳定运行。后者通过设立专门专家组的方式解决争端，具有一定的低效率性，随着国家间经济贸易合作的持续增多，争端数量也将不可避免地增多，如不能通过友好磋商进行解决就设立专家组进行裁决，可能会耗费过多的资源，并且专家组程序持续时间较长，也不利于争端的及时高效解决。
因此，可以在今后FTA中规定设立专门的争端解决委员会或法院，由当事两方指派专员担任委员或法官，对涉及协定内容的各项争端进行裁决。但设立这常设争端解决机构并不意味着排除其他国际组织及机构对该经贸争端的管辖权，两国仍可以对发生的争端行使自由选择的权利，将问题交由FTA设立的机构或其他与问题相关的国际组织或国际机构进行裁决。
（3）完善仲裁庭组成程序
当前中国有些FTA中规定若在期限内争端某方未能指定仲裁员，那另一争端方所指定的仲裁员便可以作为仲裁庭的独任仲裁员，从而影响仲裁庭设立的正当和公正性。为仲裁程序的公正合理以及权威性提供制度保障，应仿照CPTPP争端双方未能通过协商一致确定人选时，按照程序从候选人中“随机”挑选或者由争端方推举的第三方任命的程序。现有的FTA忽视了为争端方提供仲裁员名册的规定。无法提供仲裁员名册将会导致争端方对仲裁员的选择范围过于广泛，这将极易拖延时间影响纠纷解决的效率。另外，大多数协定规定仲裁主席不能属于争端当事方国民或者在当事方常住或在当事方从业，这条的不足之处在于只对仲裁主席的回避作了规定、仲裁庭由三名仲裁员组成，另外两名仲裁员由争端方各自选定。为了保障仲裁员能公平履行仲裁职能，回避规定应当适用于所有的仲裁人员。
（4）建立科学仲裁裁决方式
“仲裁裁决应该基于一致做出，如果仲裁庭不能取得一致，则以多数意见为准”是目前中国FTA中的普遍规定，该规定存在明显的漏洞。首先，当仲裁庭由3个仲裁员组成时，如果首席仲裁员与其他两位仲裁员各持己见，无法形成多数意见时的处理情况没有明确规定。其次，规定在特殊情况或者争端当事方另有约定时，仲裁庭可突破3名仲裁员的限制，仲裁员数量可奇数可偶数，如果仲裁员由偶数成员组成时，形不成多数意见的概率远大于由奇数成员组成的仲裁庭。在这两种情况下，仲裁庭都将陷于困境。因此，在形不成多数意见的情况下，应该参考国际仲裁实践中的成熟经验，以仲裁庭主席的意见做出裁决。
（5）加强仲裁裁决的公正性监督
由于缺乏有效的监督机制，一旦因为仲裁庭组成不合法或超越权限、裁决据以成立的理由不足等影响仲裁裁决的公正性时，该裁决仍然可以被申请强制执行。上诉机制的缺失使得争端方无法对自己受不公正仲裁损害的权利进行救济，这在整个争端解决机制中不能不说是个极大的漏洞。在这方面可以借鉴北美自由贸易区的特别异动程序作为上诉机制，设立于常设争端解决机构中。
（6）增强公众参与度
所有涉华自贸协定下的争端解决机制透明度问题的约束不能与CPTPP媲美。借鉴CPTPP中专家组裁决信息的透明化，公开相关信息便于社会公众监督。但同时也要保证裁决的公正性，不能受到舆论以及大国实力的影响，平等维护有关各方利益。争端是国际社会无可避免的一部分。在当今社会的发展中，要积极争取符合大多数国家利益的国际争端解决机制的建立，推动其由“权力导向”型向“规则导向”型转变。这种转变反映在争端解决机构的决策机制从“积极一致”到“反向一致”的转变中，也体现在专家组程序对仲裁程序的日益吸收、上诉机构的建立和更严格的监督裁决执行的规定中。我们要借鉴CPTPP中对现存的WTO争端解决机制问题改进的实践方法，积极推动今后FTA国际争端解决机制更好的建立。此外，中国在该机制建立中要注重维护自身利益，既要有效解决争端，又要考虑自身长远发展。
总论：
争端是国际社会无可避免的一部分。在当今社会的发展中，要积极争取符合大多数国家利益的国际争端解决机制的建立，推动其由“权力导向”型向“规则导向”型转变。这种转变反映在争端解决机构的决策机制从“积极一致”到“反向一致”的转变中，也体现在专家组程序对仲裁程序的日益吸收、上诉机构的建立和更严格的监督裁决执行的规定中。我们要借鉴CPTPP中对现存的WTO争端解决机制问题改进的实践方法，积极推动今后FTA国际争端解决机制更好的建立。此外，中国在该机制建立中要注重维护自身利益，既要有效解决争端，又要考虑自身长远发展。
参考文献：
[1] 辛宪章. 国际投资争端解决机制研究[D].东北财经大学,2013：86.
[2] 龚红柳.TPP协定下的常规争端解决机制:文本评析与启示[J].国家行政学院学报,2016(01):88-93.