摘要：随着我国股票发行注册制已由试点推行转为全面推行，以信息披露为核心的注册制改革促使证券中介机构在投资者保护方面的使命更加艰巨，但客观上因未勤勉尽责而被追究民事责任的法律风险则更加凸显。新通过的《证券法》沿用了对外连带责任制度，但相关配套的法律法规却未能明确中介机构的职责范围，进而导致在连带责任之外难以区分具体责任。同时，连带责任制度本身在适用证券侵权中也存在法理上的矛盾，并且其可能造成各责任主体在承担责任方面显失公平。因此，本文将根据各证券中介机构的功能与角色定位，提出以专业为中心来区分中介机构职责范围及相应的勤勉义务标准，在出现证违法违规情况下，倡导根据“过错与责任相匹配”的基本原则，对各类中介机构适用比例责任制度。
关键词：新证券法，注册发行，中介机构，民事责任，权益保障
一、问题的提出
2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国《证券法》》（以下简称新《证券法》），其中，最引人瞩目的莫过于在股票发行方面全面推行注册制。我国注册制改革从科创板试点迈向全面推行，其核心在于要求发挥市场的决定性作用，以市场约束为主要手段，促进市场参与各方归位尽责，进而提高信息披露质量。同时，实现由证券行政部门为监管主体过渡为由证券交易所等为监管主体的转型，为资本市场的健康发展把好第一道关口。
证券中介机构以保护投资者利益为核心价值，通过核查证券参与主体的信息披露，进而缓解市场信息不对称，维护证券市场秩序，因此，证券中介机构被称为资本市场的“看门人”。在强调以信息披露为核心的股票发行注册制下，证券中介机构将会承担更高标准的信息披露义务，《证券法》等证券市场法律法规将对信息披露提出更为严格的范式要求。散户多而广是我国证券市场的典型特征，这一特征促使保持证券市场稳定成为了保持社会稳定的关键组成部分。因此，为确保证券投资者的利益，证券中介机构的惩罚机制在一定程度上会被强化，中介机构将会面临多方的责任追究。[1]近年来，我国境内上市公司虚假陈述、欺诈发行等违法违规行为频发，由于发行和上市等证券活动均需由中介机构提供辅导、审计及尽职调查等服务，且我国《证券法》历来明确规定证券中介机构若未勤勉尽责，则需要与上市公司及发行人共同对外承担连带赔偿责任，因而出现大量涉及证券中介机构的证券民事赔偿诉讼。尽管有学者认为中介机构已俨然从保护投资者利益的“看门人”异化为迎合发行人顺利上市的“帮凶者”，[2]近来学界及实务界更是不断呼吁严格规范中介机构市场。但不可否认的是，法律责任的承担须以违反法定义务为前提。众所周知，证券中介机构因专业性质不同而职责范围各有差异，在同一证券服务活动中各中介机构存在不同的分工，差异化的职责类型及服务活动的精细化分工协作决定着各类中介机构的勤勉尽责标准不尽相同，因此，是否应当承担责任还需判断是否在职责范围内未勤勉尽责。此外，新《证券法》大幅度调整了对于上市公司、发行人从事违法违规行为的行政处罚力度，由此可能出现上市公司及发行人在被课以行政处罚之后无力进行民事赔偿，只能由证券中介机构埋单的情形。因此，本文将在全面推行注册制背景下，探究合理划分各类证券中介机构义务，为司法机关准确裁判前述不同义务主体的法律责任。
二、现行法下证券中介机构法律义务与责任规制
（一）民事责任的规制
在法律层面，新《证券法》通过第85、163条来限定证券中介机构的法定义务及民事责任承担机制。但无论从法律条文的数量还是内容来看，其列明的法定义务显然过于原则而缺乏可操作性，况且其调整的是证券服务机构(或保荐人)与发行人、上市公司之间的民事责任分配，至于不同证券服务机构之间(或其与保荐人间)的关系则并没有明确规定。此外，2003年最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第24、27条也规定了证券中介机构因实施虚假陈述行为而对投资者损失承担连带责任。2007年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定 》（以下简称《审计侵权若干规定》）第5、6、7条则明确列举了审计机构承担连带责任的具体情形以及需举证证明没有过错的情形，其中第6条则更是明确规定了人民法院应当根据过失大小确定其赔偿责任。
通常而言，证券虚假陈述行为给投资者带来的直接损失为金钱损失，根据民法通说，单纯的金钱损失为纯粹经济损失，除非当事人之间存在合同约定或法律具有明文规定，受损害的当事人不得要求赔偿。而在证券实践中，投资者并不会与中介机构就发行人、上市公司发行证券等事项签订服务合同，因此，基于保护投资者的目的，《证券法》等相关法规法规明确规定了虚假陈述下的民事赔偿责任，此即为法律明确规定。
（二）责任承担方式的法律逻辑及问题
学理通说认为，中介机构在证券活动中因实施虚假陈述等违法行为而产生的民事责任属于证券法上的民事责任范畴，而“证券法上的民事责任”则是指在证券发行和证券交易过程中，上市公司、证券中介机构等证券参与主体及其从业人员因违反证券市场法律法规，侵犯其他主体的合法民事权益且造成了一定的损失，而依法应当承担的民事法律后果。[3]因此从该定义来看，证券民事责任为侵权责任。并且2003年颁布的《虚假陈述若干规定》也同样将证券欺诈行为定性为侵权。然而，根据侵权责任法的逻辑，连带责任这一责任承担方式只适用于共同加害行为，即我国《侵权责任法》第8条规定的两人以上共同实施侵权行为，且造成他人损害。但问题在于，依照侵权责任法的精神，此处的“共同”应当被解释为包括共同故意与共同过失，即所有中介机构在证券服务活动中明知该行为会导致投资者利益受损并实施了虚假陈述行为，或者所有中介机构基于专业知识而本应当预见该行为会导致投资者利益受损但实际上因疏忽大意没有预见，而中介机构涉及证券市场中虚假陈述的情况，却往往并非如此，即根本不存在共同作弊或者既存在故意又存在过失的情形下，根据法条的文义解释，则不能适用连带责任的，而应当适用比例责任，其核心是“过错与责任相匹配”的基本原则的体现，这也是《审计侵权若干规定》第5条与第6条的设计初衷。
然而，主观过错作为侵权责任构成的必备要件之一，司法机关在认定是否构成侵权并承担侵权责任时必须对其进行严格的司法审查，但令人遗憾的是，无论是刚修订的新《证券法》及《虚假陈述若干规定》都未体现这一点，原因在于现行法律并未能够明确规定中介机构之间的业务范围和划分责任的标准。[4]除法律未给予明确规定外，在证券实践中，各类证券中介机构通常存在文书互引，相互担保的情形，以至于形成责任的划分更加错综复杂。因此，在立法层面及实践层面均很难满足适用比例责任制度，而投资者保护更加严峻的情况下，不得不适用连带责任制度，寄希望于以增加中介机构违法成本进而达到规范中介机构的目的。
此外，基于证券法的法律性质，国家宏观经济政策、公法责任等方面的考量，证券行政责任历来应当作为证券法本法责任。[5]因此，我国证券市场法律法规历来坚持行政责任的主导地位，立法中则更加偏向于行政责任的设置。而此次新《证券法》修改也无不体现出了这一点，从第十三章法律责任的修改情况来看，新法极大提高了行政处罚力度，其中罚款金额大幅度提高，惩罚的倍数也从原来的1—5倍提升至1—10倍，意在以高违法成本遏制证券市场主体的违法违规行为。但同时也带来一个问题，即如此严厉的行政处罚可能造成发行人、上市公司等第一责任人在接受行政处罚之后便无力继续承担民事赔偿，而中介机构等主体将因连带责任制度而成为真正的赔偿义务人。即便认为在证券市场中投资者通常处于弱势地位，因而应当得到有效的保护与救济，但同时也不应当忽视处理结果的公平性，因此，对于中介机构的责任划分仍然具有重大意义。
三、华泽钴镍案基本情况及反思
2015年11月24日，成都华泽钴镍材料股份有限公司（以下简称“华泽钴镍”）因信息披露违法违规而被证监会正式立案调查。2018年1月23日，证监会结束调查并对华泽钴镍及其主要负责人员给予行政处罚。6月19日，证监会认为国信证券作为华泽钴镍恢复上市的保荐机构未能发现虚假陈述问题且存在虚假记载行为，对其及保荐代表人给予行政处罚。12月29日，作为审计机构的瑞华会计师事务所及主要负责人，也被证监会处罚。
在证券民事赔偿诉讼方面，2020年1月13日，成都市中级人民法院（以下简称“成都中院”）下发华泽钴镍证券虚假陈述民事判决，涉及诉讼赔偿金额共计人民币49，055,400.25元与166名投资者。而在此之前，令学界与实务界十分担心的是，华泽钴镍已于2019年7月9日正式在深交所摘牌，其本身已经资不抵债，对于投资者损失并无赔偿能力，因此，国信证券与瑞华会计师事务所将成为真正的赔偿义务主体。况且从现已公布的裁定书来看，以证券虚假陈述为由向成都中院起诉的投资者远非这166人。而从此次成都中院出具的民事判决来看，国信证券与瑞华并未被要求对华泽钴镍造成的全部损失承担连带责任，但也并非实质意义上的比例责任，华泽钴镍作为第一责任人无疑对投资者承担全部责任，而作为中介机构，国信证券被要求在华泽钴镍赔偿损失额内承担40%的连带责任，瑞华则在华泽钴镍赔偿损失额内承担60%的连带责任。对于此判决结果，业界对此褒贬不一，有实务界人士更是从共同侵权的认定与连带责任的承担方式层面对该判决结果的合理性提出质疑。而笔者认为，由于证监会对于各中介机构的处罚决定目前仍然是民事判决的重要依据，因此，通过分析证监会的处罚决定对于明晰各中介机构的职责分工与责任分配具有重要作用。
附：证监会认定的违法事由
第一，上市公司：1.2013年至2015年上半年未在相关年报中披露关联方非经营性占用资金及相关的关联交易情况；2.2013年至2014年年报、2015年半年报存在虚假记载；3.2015年未及时披露、且未在2015年年报中披露关联企业间的经济活动及为关联企业提供融资担保情况；4.2015年未及时披露、且未在2015年年报中披露为董事长提供借款担保情况。
第二，保荐人：1.2013年度出具的《华泽钴镍恢复上市保荐书》存在虚假记载、重大遗漏；2.2013年度和2014年度持续督导工作报告书虚假记载；3.在核查上市公司关联方非经营性占用资金和应收票据，以及利用审计专业意见等方面未勤勉尽责。
第三，审计机构：1.在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告；
从上述处罚理由来看，中介机构主要因在2013年和2014年中出具的意见书中存在虚假记载，而被认定未勤勉尽责。因此，上市公司与中介介机构对于2013年和2014年因虚假陈述而给投资者造成的损失承担赔偿责任，而无需对上市公司2015年的违法行为承担责任。但问题在于，在证券违法违规行为中，尚可以各中介机构出具的文书为界追究行政责任，但当投资者起诉要求进行民事赔偿时，不同主体之间的义务如何划分仍然存在巨大争议。目前，由于并未公布华泽钴镍民事判决书的详细内容，因而并不确定成都中院在责任分配中的具体依据，但华泽钴镍案至少表明在司法裁判层面，司法机关已经开始关注和试图区分不同主体的民事责任，但由于目前立法的缺失因而导致司法机关缺乏统一的裁判标准，在法律法规对此明确之前，可能会出现“同案不同判”的情形。而这类民事诉讼由于涉及面广，涉诉人数众多，因此，立法部门应当加紧对于中介机构民事责任法律制度的修订与完善。
四、各类中介机构的职责分配与责任区分
（一）中介机构职责分配逻辑
诚如前文所述，法律责任的承担以违反法定义务为前提，而是否违反法定义务则需要准确界定各类中介机构的职责范围。证券活动本身是一个多方主体参与的综合性活动，各类中介机构由于其专业性质差异因而职责范围与勤勉尽责标准不尽相同。例如，律师主要通过尽职调查及合规审查来对发行人或上市公司证券行为的合法性进行法律评价，并以此形成独立的法律意见。因此，法律意见书通常是律师承担责任的主要依据。会计师则主要通过审计公司的财务状况、分析公司的经营状态，进而形成专业的审计报告。相较于律师而言，由于审计是基于公司财务部门提供一系列财务数据，而财务数据往往比较能够反映出公司真实情况，且大部分律师出具的法律意见书需要以审计报告为依据，因此，会计师在中介机构中承担较大责任。其余诸如资产评估机构、财务顾问机构等中介机构均是以其出具的最终报告为担责依据。因此，总的来说，中介机构的职责范围应当以专业为中心，不同专业性质的中介机构职责范围存在差异，而在通常情况下中介机构只需在各自独立发表的意见范围内承担责任。但同时我们也应当看到，除以专业为中心外，各类中介机构对于以专业为中心延申出的事项，仍然应当被划归为其职责范围。
在确定以专业为中心而划分各类中介机构职责后，中介机构应当被视为各自行业内的“专家”。中介机构扮演的这类“专家”基于专门的知识、技能而在投资者心中占据特殊地位，进而受到投资者的信赖，在发行人申请发行、上市及交易等各类证券活动中，投资者之所以选择相信发行人在很大程度上源自于对中介机构的信赖。因此，对于中介机构而言，其必须仔细核实文件中的各种数据，充分运用其专业知识，在全面调查核实的基础上有合乎情理的理由相信其调查结果是真实、准确的，才能够算勤勉尽责。[6]同时，笔者认为，在判断中介机构在各自专业领域内是否勤勉尽责还应当以同等条件下同行业的职业水准为参考依据，进一步夯实中介机构的“专家”义务。
（二）交叉引用下的责任区分
由于证券活动是一个系统性工程，需要各方主体的参与及协调，在中介机构方面，由于各类中介机构存在着专业性质差异，进而形成了各类中介机构之间的分工与协作。因此，在客观上促使各类中介机构出具的文书存在大量相互引用、相互担保之处。例如，由于我国历来采用“严格保荐人牵头”模式，保荐人最终出具保荐书需要以律师和会计师出具的意见为重要基础，此外，律师在出具法律意见时也会对会计师出具的审计报告的意见进行引用。文书交叉引用无非反应出一个问题，在以专业为中心的职责分配模式下，各中介机构通常而言依据独立出具的文书为界，如果中介机构未勤勉尽责因而导致出具的文书存在虚假陈述等问题，则以此承担法律责任，但交叉引用文书的情形却打破了传统模式下的职责分配界限，即中介机构在处理非专业信息时如何才满足勤勉尽责标准。对此，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务”，各类中介机构对于引用或借鉴参考的其他专业机构提供的意见时，应当达到一个标准谨慎人在同等情况下的所需尽到的核实义务，即这种注意义务仅需非专业中介机构有合理理由相信该意见即可，无需被要求以专家标准对信息进行核实核查。
参考文献
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[2] 刘志云、史欣媛.论证券市场中介机构“看门人”角色的理性归位[J]，现代法学，2017年第4期；
[3] 薛峰.证券法中民事责任的设定方式研究[J]，中国法学，2003年第1期；
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[5] 周友苏、蓝冰..证券行政责任重述与完善》，载《清华法学》2010年第4期；
[6] 朱锦清.证券法学（第二版）[M]，北京：北京大学出版社2007年版，第132-133页。
作者简介: 杨银（1995-），男，汉族，四川成都人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生，主要从事公司法、证券法方面的研究。