摘要：商事登记对于不同的商主体有不同的效力，对于具备企业法人条件的商主体而言，商事登记具有创设效力；对于不具备法人条件的商合伙和商个人而言，商事登记具有确认效力。厘清商事登记对于不同主体的创设效力与登记效力，对于明确商主体的经营资格和地位有着重要作用。
关键词：商事登记 商主体 效力
一、我国的商事登记概述
范健、王建文的《商法学》一书中将商事登记定义为：“商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规，商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。”我国商事登记制度改革后，从原来的“先证后照”到“先照后证”，再到当前的“证照分离”改革，商事主体资格与经营资格全面分离。商事主体资格经登记而取得，经营资格则在后续审批后取得。因此这里的商事登记，主要是为了设立、变更或终止商主体的资格，因此商事登记的类型主要包括开业登记、变更登记和终止登记。讨论商事登记的创设效力与确认效力问题，主要指开业登记的效力。
我国商事登记制度主要由一系列单行法规和规章规定，如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》。此外，《民法总则》、《公司法》等法律也对商事登记作了相关规定。目前，我国商事登记的主管机关是市场监督管理局。此外，我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，商事登记是商主体取得经营活动资格的前提条件。
二、商事登记的效力
商事登记作为国家对商事活动的干预，是作为私法的商法的公法性最集中的体现。投资者发起设立公司或者企业时的行为在私法上造成了商主体的创设，而未经登记却无法获得国家认可的主体资格和营业资格，那么在投资者发起设立后去登记前的商主体处于什么法律地位？在此期间的经营行为是否会因没有登记而无效？这种不登记行为给第三人带来的损失该如何承担责任？要回答这些问题，首先必须厘清创设效力与确认效力的关系，确认登记对于商主体的意义，此外也可以强化登记的公信效力，促进市场经济健康运行。
一般来说，商事登记的效力可以分为创设效力、确认效力、公信效力和对抗效力。学界对于商事登记的公信效力和对抗效力普遍认同，但对于商事登记的创设效力和确认效力存在较大争议。有的学者认为，商事登记是一种行政许可，没有商事登记就不能获得国家认可的主体资格和营业资格，因此商事登记行为是创设出一种新的法律关系的行为，具有创设效力。有的学者则认为，将登记行为认为是行政许可行为侵犯了商主体的营业自由权，将会导致公法突破私法的界限。企业是由发起人投资设立这一私法行为创设的，登记只是对这种结果的确认，因此商事登记行为只具有确认效力。笔者认为，商事登记对于不同性质的商主体来说，具有不同的效力，不可一概而论。
三、基于不同商主体的商事登记效力差异分析
商主体表现形式多样，其中一种分类方式是将商事主体分为商法人、商合伙和商个人。根据我国的法律，商法人主要包括有限责任公司和股份有限公司；商合伙主要包括普通合伙企业和有限合伙企业；商个人主要指个体工商户、个人独资企业等。综合来看，我国商事登记可以将商主体分为两类：第一类是具备法人资格的商法人，第二类是不具备企业法人条件的商合伙或者商个人。对于商法人来说，商事登记行为具有创设效力，对于商合伙和商个人来说，商事登记只有确认效力。
（一）商事登记对于具备企业法人条件的商主体具有创设效力
具备企业法人条件的商主体，是由法律拟制的主体，商事登记赋予其法人资格。
根据《民法总则》第78条、《公司法》第7条、《企业登记管理条例》第3条的规定，我国的企业法人的成立日期是其登记成功并取得营业执照的日期。也就是说，发起人达成合意发起设立行为对企业法人不具有创设效力，成功登记并领取营业执照才具有创设效力。因此，商事登记对于企业法人来说具有创设效力。
有的学者否认商事登记的创设效力的一个理由就是，商主体的设立和营业作为私法领域内的行为，如果由登记这一公法设立，则突破了公法与私法的界限，是对商主体经营自由权的限制。笔者认为，对于企业法人来说，这一突破符合比例原则，是正当且必要的。首先，如果不经登记就可以创设企业法人，那么很可能导致其有限责任的滥用。另一方面，对企业法人实施市场准入的行政许可，是为了维护市场秩序和保护交易安全。因此，商事登记具有目的上的正当性。第二，我国当前对新设企业的核准审查更多的是形式上的审查，是较为温和的行政许可手段，符合适当性原则。第三，商事登记尽管在一开始限制了设立自由和经营自由，但从长远来看，可以促进一个健康的市场环境，商主体的经营自由才有保障。因此，根据比例原则来看，商事登记制度是对私法的正当突破。
（二）商事登记对于不具备法人条件的商合伙和商个人具有确认效力
登记与商主体资格的取得上，商合伙与商个人不同于商法人。合伙组织是基于合伙协议由合伙人共同出资设立的组织体，合伙组织经合伙人发起设立后就客观存在，尽管没有登记，仍然可以在民法规范下从事经营活动。未经登记的合伙企业进行经营活动，其结果是合伙人按照合伙协议共同承担无限连带责任；经过登记后，仍然是按照合伙协议共同承担无限连带责任，因此，从或者意义上来看，商事登记对于商合伙来说具有任意性，具有确认效力而不是创设效力。对于商个人来说，商事登记也仅有确认效力而没有创设效力，自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，并不需要法律来创设，因此登记只是对其从事经营行为的权利的确认。
不具备法人条件的商合伙和商个人，对其债务承担无限连带责任，因此很少出现滥用其主体地位逃避债务的行为。由于商合伙和商个人已经对其商行为承担无限责任，公权力就没有足够充分和正当的理由对商主体的经营自由权进行干预和限制。所以，对于承担无限责任性质的商合伙和商个人，其经营自由权可以不受行政许可的干预，可以自由创设，登记只是对这种私法创设行为的确认。
四、结语
企业法人由法律拟制产生，只有登记后企业法人才能以自己的名义独立从事经营活动，独立承担责任。从维护市场秩序和公共利益的要求和我国法律法规的现行规定出发，在这个层面公法对私法的突破具有正当性，因此，我国商事登记制度对于有限责任性质的企业法人具有创设效力。
对于商合伙和商个人，不管登记与否，合伙人都能根据合伙协议从事经营行为，个人也能直接从事经营行为，在商事交易中承担责任的后果也都相同，公法也就没有必要去突破私法。因此，商事登记对不具备法人资格的商主体只具有确认效力而不具备创设效力。
厘清商事登记对于不同主体的创设效力与登记效力，对于明确商主体的经营资格和地位有着重要作用，尤其是对于承认商主体的经营自由权有重要意义，同时也能为未经登记的商主体从事经营活动的责任承担提供法理基础。同时，厘清确认效力与登记效力，承认商主体的营业自由权，有利于进一步关注和强调商事登记的公示效力和公信效力。人们长期忽略了商事登记的公信效力和公示效力，而公信效力和公示效力是商事登记非常重要的一环，对于促进公平交易、维护市场健康运行有着的重要意义。当前，我国商事登记制度正在经历改革时期，随着“证照分离”的进一步推广，商事登记的创设效力和确认效力很可能被逐渐削弱，而对抗效力和公信效力将不断增强，这对于完善我国的商事登记制度具有重要意义。
参考文献
[1]范健，王建文：《商法学》第4版，北京，《法律出版社》。
[2]王令浚：《商事登记法律制度研究》，对外经贸大学，博士学位论文，2007年。