西北政法大学 经济法学院 陕西西安 710061
摘要：为了维护交易安全和保护合理信赖，我国《民法总则》和《合同法》规定了表见代理制度，但没有将其细化，该制度被滥用的风险依然存在。为了统一裁判标准，增强司法裁判的可操作性，本文将对“单一要件说”和“双重要件说”进行讨论和评价，并进一步明确本人的可归责性判断标准，综合考虑案件类型的各种情况，比较权衡本人和善意相对人的利益，以期实现最优的法律效果。
关键词：表见代理；信赖利益；被代理人；可归责性
一、引言
表见代理制度是我国民商法领域的一项重要制度，自《合同法》颁布至今，学术界对该制度的讨论从未停歇，然而最新的《中华人民共和国民法总则》第172条并未对此做出回应，而是继续沿用了《合同法》第49条的一般性规定。由于两部法律都仅对该制度做了概括性规定，表见代理的表征并没有表现出来，司法适用也没有一个统一的使用标准，导致了实务中大量的同案不同判。在研究表见代理制度时，我们需要分两步走先解决其构成要件问题，即判断表见代理要不要考虑本人的可归则性以及如若考虑，判断本人可归责性的标准是什么；其次是要解决表见代理制度的法律效果，在维护交易安全和当事人意思自治之间作出选择，以期实现各方当事人之间的利益平衡。因此本文通过梳理学术界的不同观点，给出笔者自己的评价，希望能给该制度完善有一些借鉴的价值。
二、表见代理的内涵和制度价值
（一）表见代理的内涵
代理是指个人授权他人代自己与第三人实施交易并最终承担交易的后果，其制度价值在于弥补或扩张私人自治，通过个人授权，让更有能力、更有专业知识的行为人代替本人或让忙于其他交易分身乏术的本人可以多方兼顾，从而促进交易，提升效率。表见代理是代理制度的重要内容，代理包括有权代理和无权代理，无权代理又包括广义的无权代理和狭义的无权代理，而表见代理就属于广义的无权代理。
我国民法学者对表见代理含义的表述虽然各不相同，但实质上却没有本质上的区别。台湾学者王泽鉴将表见代理表述为：不具有代理权限的主体具备了代理权的存在形式，人们普遍认为其是代理权的享有者，在法律的约束下，代理人给该将代理权授予他人。梁慧星认为：表见代理指本属于无权代理，然而本人和无权代理人存在密切关系，从外观来看，代理权是可以被授予的。外表授权指的是，让第三方主体相信代理权在其手中，且代理权具有一定的法律效力，这点与有权代理比较相似。以上的这些表达与传统理论的认知相同，即所谓表见代理，本来是无权代理的一种类型，但是被代理人的行为产生了一种具有代理权的权利表象，相对人基于对权利表象的信赖而进行了民事法律行为，法律为了保护这种信赖，而使被代理人承担代理责任的制度。
（二）表见代理的制度价值
一般来说，权利外观与实际事实是一致的，但在某些特殊情况下，二者并不相符，在这种情况下，法律应作何选择？是应当尊重当事人意思自治，根据实际事实确定当事人之间的权利义务关系，还是应当赋予权利外观以法律效力，保护善意相对人的合理信赖利益呢？很明显，表见代理制度更倾向于后者，即表见代理产生有权代理的法律效果。从维护交易安全的角度来看，表见代理制度具有合理性。因为只有在当事人尽了相应的审核义务并相信行为人是具有代理权的情况下，他们才会大胆的进行交易行为，这种安全感是他们参与民事活动的动力。当然，相对人赖以保护的前提是善意，即相对人不知或不应知行为人无代理权而为代理行为，否则没有保护必要。这就意味着需要牺牲一部分人的利益，即被代理人的意思自治，被代理人的利益势必也需要保护，那么我们在相对人的信赖利益和被代理人的意思自治之间应当如何选择以及选择的标准是什么，我们将在后文进行进一步的讨论。
三、表见代理的学说争论
（一）构成要件之争
1.单一要件说。单一要件说认为，在存在代理权外观的前提下，表见代理的形成仅需善意相对人的合理信赖，与被代理人的可归责性与否无关。这意味着只要满足代理人系无权代理并具有代理权的外观，相对人善意且无过失就可主张表见代理的成立。支持这一学说的主要理由在于本人可归责性的要件无疑是加重了第三人的举证责任，第三人往往很难证明被代理人是否存在疏忽的表见行为或者其在无权代理人进行民事法律行为的过程中是否存在过失。这会导致表见代理在实务中认定困难，不符合该制度设立的初衷。
2.双重要件说。“双重要件说”以尹田教授为代表，认为在单一说的基础上，表见代理的成立还需要第三人的过错。持这一看法的学者认为，善意相对人的合理信赖要件仅能解决其为何值得保护以及为何能够赋予某一请求权的问题，而不能解决为何由被代理人承担不利后果的问题。双重要件说的必要性在于，相对人合理信赖要件和本人可归责性要件各自承担着不同的作用。根据权责相一致的法律原理，如果本人与无权代理行为的发生没有任何关系，让本人承担表见代理的责任显然符合公平正义的要求。
在笔者看来，如若单一要件说，则会模糊狭义的无权代理和表见代理之间的界限，因为无权的要件是有权利外观，相对人善意且无重大过失，而表见代理的要件是有权利外观，相对人善意且无过失，最终对二者的区分落在了对相对人过失程度的判断上，其次，表见代理设置的初衷虽然是为了维护交易安全，保护善意相对人的合理信赖利益，但我们不能为了追求这一价值而过度的损害被代理人的意思自治。这不仅违反了我国民法规定的自愿原则、公平原则，也违背了民事法律行为和代理制度的基本原理，非但不能保护交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化。因此，让本来无意承担代理效果的本人承担无权代理人与善意相对人签订的合同的履行责任，必须存在与本人相关的某种程度上的可归责的事由，即可归责性。
（二）本人可归则性判断标准
在肯定应当将本人的可归责性作为表见代理的构成要件之一时，学者们在如何考虑被代理人因素的问题上又出现了分歧，考虑重点是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），或者代理权外观产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），或者综合考量所有因素。还有一些学者虽然同意考虑被代理人因素，但不主张将其作为表见代理的独立构成要件，而是将其纳入相对人的合理信赖之中。
过错说认为，代理权外观的形成和持续应当与被代理人的过失有关。在司法实践中，被代理人的过错主要体现为疏于通知和沉默。例如被代理人在撤销代理权或者变更代理权限时未及时通知相对人以及本人明知无权代理人以自己的名义从事民事活动却不加以禁止。后者又被表述为容忍代理，在《德国民法典》中对其有明确的规定。关联说和诱因说的大致内涵相同，关联说认为代理权的外观的产生和存续与被代理人的行为有关联，诱因说认为是被代理人的行为导致了代理权外观。这两个学说比过错说更能保护善意相对人的信赖利益，实际上是降低了相对人的举证责任。风险控制说认为权利外观理论通常系在解决动的交易安全保障与静的法益保护之利益冲突，分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险，因而应当依据风险原则解决可归责的问题。以上所述的各种学说在笔者看来，主要考察的是被代理人行为对权利外观的产生占多大比重的问题。在这个问题上，我们可以和《物权法》106条规定的善意取得制度作一些对比，善意取得制度的目的也是为了保护市场交易中善意的第三方，善意取得的构成要件包括卖方无权处分，买方善意且支付了合理对价，动产已交付，不动产已过户。其中善意取得制度中的标的物必须是占有委托物，而占有脱离物不能适用善意取得，而区分占有委托物和占有脱离物的依据就是所有权人是否基于自己意思丧失对物的控制，只有所有权人基于自己的意思将标的物转由他人占有时，它才要承担善意取得的后果。善意取得的归责原则是风险原则，也即权利人既然自愿地将所有物交于他人，那么就要承担该物（占有委托物）被他人进行无权处分的风险，并且与相对人相比，权利人控制该风险的成本更低；而若权利人并非自愿地丧失对物的控制（如遗失、被盗）的情形，他就不应该承担所有物（占有脱离物）被无权处分的风险。基于两者构造的相似性，根据体系解释的理论，表见代理制度中也应考虑被代理人的因素，且应采用风险归责原则予以构建。为了避免对行为的重复评价，我们可将其内置于判断相对人的和合理信赖之中。
其次，善意取得要求买方支付合理对价，什么样的价格被视为合理我国司法实践中也有了统一的标准，这对表见代理制度的借鉴价值在于对第三人注意义务的要求上，对注意义务的考察应当结合案件事实以及诸如交易历史和熟识程度、订立合同前是否充分知悉外观事实、交易规模、同等权利、本代理人受益程度等综合加以考虑。只有当第三人尽到了与交易相称的注意义务，我们才可以对其信赖利益加以保护，由被代理人承担表见代理的法律后果。
参考文献：
[1]由璐：《表见代理构成要件的完善》，硕士学位论文，山东大学法学院，2018年，第五页.
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