北京道可特(天津)律师事务所
摘要：本文通过相关案例分析来论述离婚协议内容哪些条款适用合同法的规定，适用合同法的哪些相关规定，并说明适用合同法后所产生的结果及救济途径。旨在引起人民法院、婚姻登记机关、相关学者及婚姻当事人关注，从而达成对离婚协议应当如何适用合同法的相关规定这一问题的共识。本文中所指离婚协议条款仅指除解除夫妻身份关系协议外的其他条款。
Abstract：In this dissertation the author will have an analysis on terms of divorce agreement that can be applied to stipulations of contract law by using representative cases. The very specific stipulations that applied to contract law will be listed and the results will be talked about. Methods for relief will be referred as well. The author expects that relevant parties can show their more attention to the issue and thus achieve a consensus on their application. In this dissertation the terms of divorce agreement merely refer to the terms beyond the dissolution of marriage.
Key words：divorce agreement, contract, legal application
我国《婚姻登记条例》规定，离婚协议应当载明双方自愿离婚的意愿，以及子女抚养权、财产、债务处理等方面的共识。未达成离婚协议的，婚姻登记机关不予受理。由此可见，达成离婚协议是离婚的先决条件。但就婚姻当事人社会阅历、对法律知识的掌握程度及协议本身所具有的契约自由特点而言，离婚协议难免被一方所利用，成为以合法形式掩盖非法目的手段。例如男女方协议离婚，其中有一条约定由男方给付婚生子抚养费到二十五岁，前提是女方放弃共同财产中属于女方自己的那部分。如今孩子高中毕业后就工作了，并且年龄已经超过了十八周岁。男方以孩子能独立生活为由拒绝再履行给付抚养费，孩子以有离婚协议约定为由要求男方继续支付抚养费。男方是否应该按照离婚协议继续履行给付抚养费的义务，现有两种意见：一种意见认为，离婚协议属于诺成性合同，离婚双方一经签订，便成立生效，受合同有约必守原则的约束，所以当事人应当依约履行。第二种意见认为，孩子已经成年且能够独立生活，男方已没有抚养孩子的法定义务。因此人民法院不能判决强制男方履行。[1]针对上述同一问题的不同意见，本文从保护离婚当事人双方的合法权益这一基本点出发，论证离婚协议条款应当适用合同法的相关规定，适用后产生的法律结果及救济途径。以此为目的展开论述。
一、离婚协议的概念及内容
（一）离婚协议的概念
根据我国《婚姻家庭法》对离婚的定义，离婚是指在夫妻双方存续期间，按照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。[2]根据《婚姻法》第三十一条和《婚姻登记条例》第十一条第三款的规定，离婚协议是指双方自愿离婚，并就子女抚养、财产、债务处理等事项达成协议或意见的协议或意见。离婚协议是离婚协议的书面形式。另外，《婚姻法》规定了离婚程序，离婚程序分为行政离婚和诉讼离婚。[3]在我国行政程序的离婚也叫登记离婚，婚姻法规定男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。诉讼程序的离婚又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院通过调解或判决解除当事人之间的婚姻关系的一种离婚方式。[4]根据我国婚姻法规定离婚协议是行政程序的必要条件。在诉讼离婚程序中除人民法院依职权判决外，当事人还可以在人民法院达成离婚协议，由人民法院制作离婚调解书，离婚调解书同离婚证具有同等法律效力。
离婚协议有如下意义：
1.化解矛盾。现实生活中夫妻离婚都是因各种原因，在排除假离婚的情况下，双方能达成协议从而使矛盾得以在双方关系中得以化解。
2.不受离婚诉权的限制。根据婚姻法规定军人的配偶与军人离婚及女方在怀孕期间、分娩一年内或者中止妊娠后六个月内男方提出离婚的权利是受限制的。
3.避免浪费诉讼资源。根据婚姻法及婚姻登记条例的规定，夫妻双方达成离婚协议的可以直接到婚姻登记机关办理离婚登记，快捷方便，避免耗时费力的诉讼，并节约了宝贵的诉讼资源。
4.有利于审判机关及时准确查明事实。当夫妻达成离婚协议，一方反悔的可以向人民法院起诉。人民法院可以依据离婚协议约定的来及时查明离婚原因，子女抚养，财产数量及分割等事实并及时作出调解或判决。
综上，离婚协议的意义在于夫妻双方达成协议化解矛盾，有利于社会的和谐。
（二）离婚协议内容
1.夫妻身份关系的解除
夫妻身份关系的解除是离婚协议的必备前提条款，否则不能称为离婚协议。夫妻身份关系解除后双方不再以夫妻关系互称，双方不再负与原配偶间的相互忠实义务，不再享有夫妻间日常家事代理权，[5]不再对夫妻共同财产享有权利，不再需要履行夫妻间的扶养义务，不再享有配偶间相互继承权。
2.子女的抚养及抚养费负担
根据婚姻法规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。因此父母离婚，不消除父母子女之间的权利义务关系。离婚后，一方抚养的子女，另一方可以根据协议负担必要的生活费和教育费的一部或者全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，所以夫妻应该就子女的抚养及抚养费负担达成协议。
3.共同财产的分割
夫妻离婚时，应当分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产。其中，夫妻双方各自的个人财产，既包括婚前个人财产，也包括虽为婚后所得，但依照法律规定或者双方约定属于个人所有的财产。因此夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚时应该按照约定处理。但规避法律的约定无效。[6]
4.夫妻共同债务的清偿
夫妻共同债务是指夫妻共同生活的债务和夫妻共同生产经营的债务。[7]根据婚姻法规定，离婚时，共同生活的夫妻原应承担的债务应当共同清偿。共有财产不足清偿债务的，或者共有财产属于对方的，由双方协商解决。但需要注意的是，根据我国婚姻法的立法精神，婚姻关系存续期间夫妻之间没有特别约定的，夫妻共同财产适用法定共同所得制度。夫妻双方对清偿共同债务负有连带责任，因此夫妻离婚时对财产的分割只能对彼此内部有效，不能对抗不知情债权人。[8]
二、离婚协议中合同法的适用
（一）离婚协议可适用合同法的条款
夫妻身份关系包括姓名权、人身自由权、婚姻住所决定权及计划生育义务。上述几点权利和义务主要是存在于彼此具有特定亲属身份的自然人之间，其本身不具有经济内容，也不是出于经济上的目的而创设的，[9]因此夫妻身份关系的解除不适用合同法的相关规定。可以适用合同法的包括以下几项：
1.抚养费负担。抚养费是基于亲子关系产生的。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称意见）规定子女抚养关系和抚育费可依法变更。离婚后，子女的抚养关系和抚育费的给付，在一定条件下，可以根据父母或子女实际情况的变化，依法予以变更。从上述规定我们可以得出结论，子女抚育费的给付可以适用合同法规定的违约责任和适用情事变更原则。如夫妻一方不履行协议约定给付抚育费义务，权利方可要求义务方承担违约并给付责任。如与孩子共同生活一方可以以物价通胀等因素使用合同法所规定的情事变更原则，要求义务方变更给付抚育费的数额。
2.共同财产的分割。共同财产的范围前文已述，根据婚姻法及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（以下简称若干意见）规定夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚时应按照约定处理。这条规定充分体现了合同领域当事人约定效力高于法定效力，也充分体现了契约自由原则，因此财产分割适用合同法的规定。
3.夫妻共同债务的清偿。根据婚姻法及最高人民法院关于婚姻法司法解释规定，夫妻共同债务的清偿先由当事人协议。这不但充分体现了合同领域当事人约定效力高于法定效力、体现了契约自由原则也符合诺成性合同的特点。因此夫妻共同债务的清偿适用合同法的规定。
（二）适用合同法的哪些相关规定
离婚协议适用合同法哪些规定，现通过以下几点加以说明：
1.离婚协议双方当事人的权利义务
根据最高人民法院婚姻法司法解释，离婚当事人就财产分割达成协议后，一方不履行的，另一方向人民法院提起诉讼的，如果查明没有欺诈、胁迫情况的，依离婚协议约定进行判决。涉及财产部分的离婚协议不是普通对价给付的合同，属于诺成性合同，故一方不履行的，人民法院依约定判决，所以离婚协议中的约定义务是权利方要求义务方履行义务的依据，可适用合同法的相关规定。
2.离婚协议的成立与生效
离婚协议的成立与生效是两个不同的概念，婚姻当事人双方在离婚协议书上的签字便宣告离婚协议的成立。离婚协议的成立旨在解决离婚协议是否存在的问题。离婚协议条款又分为解除身份关系条款和其他条款。离婚协议中解除身份关系的协议条款属于要式法律行为，因此该条款要经过法定程序才生效。除解除身份关系以外的其他条款属于诺成性合同，因此成立后便同时生效。其效力状态可分为以下几种：
（1）效力待定的离婚协议
效力待定的离婚协议指协议成立后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。效力待定的离婚协议主要适用于涉及财产部分的协议。根据《民法通则》的规定，10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相适应的民事行为，其他民事活动由其法定代理人代理或者在征得其法定代理人同意后实施。从以上规定可知10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，都是限制民事行为能力人。10周岁以上不满18周岁的未成年人未达到法定婚龄，不是婚姻法的主体，但是不能完全辨认自己行为的精神病人可以是离婚协议的当事人。因此不能完全辨认自己行为的精神病人所签订的离婚协议应当由其法定代理人代理或者同意，在其离婚协议未征得其法定代理人或法定监护人同意前，离婚协议是处在效力待定状态。
此外，我国《合同法》第五十一条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。婚姻关系中包括复杂的因婚姻产生的亲属关系，婚姻存续期间夫妻难免正在或者长期使用他人物品，离婚时将该财产作为夫妻财产分割，属于无权处分，因此离婚协议涉及分割他人财产的条款需要财产所有人追认才能生有效。
（2）可撤销的离婚协议
可撤销协议指当事人在订立协议时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的协议归于无效。撤销既可以针对协议，也可以针对其他法律行为而实施。当事人在平等自愿的前提下，协商一致就财产问题达成协议。对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，协议对双方具有法律上的约束力，都理应接受这一决定所带来的法律后果。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用《民法通则》及《合同法》的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或撤销的，人民法院应予以支持。[10]虽然婚姻法及婚姻法司法解释没有具体规定可撤销财产分割协议的情形，但是这并不影响当事人一方在重大误解及受欺诈、胁迫等情形下，可以依据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）第九条的规定向人民法院提起诉讼。
综上分析，笔者认为将可撤销协议的情形总结如下：1、因重大误解订立的协议。2、显失公平的协议。3、因欺诈、胁迫而订立的协议。4、乘人之危订立的协议。前述可撤销的离婚协议仅指在离婚登记后发生法律效力的涉及财产条款的离婚协议，因为离婚协议在离婚登记前并不涉及是否可撤销的问题。婚姻关系一方难免利用自己的社会阅历、专业知识等专长使另一方作出错误的表示。如：一方为了想多得到共同财产故意将复制品的油画当成真品分割。一方也可以为了想让对方少分得共同财产故意将真品的油画当成复制品分割。因此建立离婚协议的可撤销制度对于保护受害方当事人有极其重要的意义。
（3）无效的离婚协议
无效的协议指违反生效要件的协议。无效的离婚协议主要包括离婚协议中涉及财产分割协议条款。包括的种类：（1）、一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的协议。（2）、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的协议。(3)、以合法形式掩盖非法目的的协议。(4)、损害社会公共利益的协议。(5)违反法律、行政法规的强行性规定的协议。值得注意的是，无效属于宣告无效而非当然无效，只有经过婚姻登记管理机关或者人民法院依法宣告离婚无效并收回离婚证、离婚调解书，始为自离婚之日起无效。[11]因为无效离婚违反的是法律强制性规定，因此无效的协议实行国家主动干预，无效协议自始无效。但是如果无效离婚协议一方与第三人结婚的，从保护第三人及维护婚姻登记机关的公信力角度出发，不应宣告解除身份关系的离婚协议无效，但这并不影响离婚协议涉及财产分割部分的无效，所以符合合同法“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。
3.离婚当事人可以对离婚协议的部分条款附条件
跟据《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。由此可见，所谓附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。[12]附条件的协议中，条件具有限制协议效力的作用。协议中所附条件，必须是将来发生的不确定事实，是由当事人议定的而不是法定的条件，条件必须合法不得与协议的主要内容相矛盾。[13]离婚协议附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到协议中，使其具有法律意义。在附条件的协议成立后，在条件未成就前，当事人不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。[14]根据附条件合同的定义，笔者认为在本文开头引用的案例男女方签订的离婚协议应当是附条件合同的一种，属于附条件的离婚协议。对附条件的离婚协议产生争议的，应当适用合同法中附条件合同的相关规定解决。
4.离婚当事人不履行部分协议条款应当承担违约责任
离婚协议中涉及财产的条款有在法律上或者事实上给付内容，当事人可以约定违约金条款，即一方不履行协议约定义务时应当向守约方支付相应的违约金。但是违约金的责任应当受合同法的干预，即约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。由此可见违约金的调整的前提是必须基于当事人的请求。将违约金条款置于离婚协议中，目的是增加违约方的违约成本，从而保证离婚协议的顺利履行。
三、违反离婚协议的约定及当事人对离婚协议产生异议后的救济途径
（一）行政程序的离婚协议可以起诉
行政程序的离婚协议当事人一方不履行的，违反约定履行的，涉及欺诈、胁迫的，可撤销的，无效等情况的，当事人可以通过起诉方式来救济。就本文所引用案例笔者同意第二种意见，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十条 “婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”的规定，男方已没有抚养孩子的法定义务。因为男方超出法定义务抚养孩子是赠与合同，赠与合同属于实践性的合同，因此人民法院不能判决强制男方履行。但是女方的合法权益如何保护呢，笔者前文已经分析过，该离婚协议的性质属于附条件的民事行为，女方可以根据《合同法》第四十五条规定请求人民法院依法认定，是男方的违约行为造成了合同所附条件不能成就，协议亦无法履行。因此人民法院应当依法撤销离婚协议中财产分配方案，并判决男方将共同财产中属于女方的那部分返还给女方。
（二）诉讼程序的协议可申请再审
根据《民事诉讼法》第180条规定，离婚当事人在人民法院骗取离婚调解书的，当事人对已经发生法律效力的离婚调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。
综上，虽然婚姻法与合同法同属于大民法的范畴，但是婚姻法调整的范围不仅包括夫妻财产关系，还包括婚姻关系中特有的人身关系。因此在离婚协议条款中引入合同法的有关规定进行适用的理论性文件及司法实践中的审判案例并不多见。笔者衷心希望本文能起到抛砖引玉的作用，让大家对现行《婚姻法》在涉及财产的离婚协议产生争议后如何适用合同法的相关规定设想进行深入探讨，便于以后行政、司法机关对离婚协议的法律适用制定出更加完善的规定，以确保正确的执行法律，使当事人的合法权益得到确实有效的保障。也只有这样才能更好的促进我国的法制化进程，从而更好的建设社会主义和谐社会。
参考文献
一、法律法规类
1.《民法通则》（ 全国人民代表大会1986年4月12日通过，自1987年1月1日施行。）
2.《中华人民共和国民事诉讼法》（全国人民代表大会常务委员会2007年10月28日修改通过，自2008年4月1日施行。）
3.《中华人民共和国婚姻法》（全国人民代表大会1980年9月10日制定实施，全国人民代表大会常务委员会2001年4月28日修改并施行。）
4.《中华人民共和国合同法》（全国人民代表大会1999年3月15日通过，自1999年10月1日施行。）
5.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（最高人民法院2001年12月24日通过，自2001年12月27日施行。）
6.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）（最高人民法院2003年12月26日通过，自2004年4月1日施行。）
7.《婚姻登记条例》（国务院2003年8月8日公布，自2003年10月1日施行。）
二、著作类
1.杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版。
2.王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2003年版。
3.魏振瀛：《民商法原理与实务》，北京大学出版社，1996年版。
4.杨大文审定 郑晶纂稿：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中国政法大学出版社，2001年版。
三、期刊类
1.人民法院报： 2010年10月15日。
四、论文类
1.李进：离婚协议的约定是否影响子女要求抚养费的权利？ http://www.110.com/ziliao/article-146489.html。2011年2月访问
2.蒋伟华：浅谈离婚自由与夫妻财产制度。
http://www.lunwentianxia.com/product.free.10029502.1。2011年2月访问
[1] 王辉：《附条件离婚协议的法律适用》，载于人民法院报，2010年10月15日，第3版。
[2] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第211页。
[3] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第212页。
[4] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第230页。
[5] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第121页。
[6] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第252页。
[7] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第260页。
[8] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第262页。
[9] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第38页。
[10] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第227页。
[11] 杨大文 马忆南：《婚姻家庭法》，北京大学出版社，2004年版， 第229页。
[12] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2003年版，第81页。
[13] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2003年版，第81页。
[14] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社，2003年版，第82页。