符海群
北京建筑大学 中国机械设备工程股份有限公司
摘要：随着我国“一带一路”和“走出去”战略的施行日见成效，中国对外投资项目总量和覆盖国别数量迅速增加。 然而中国对外投资普遍存在着单个项目投资金额大，投资回收期长的特点，加之不同国家的法律制度差异较大，因而存在着较大的潜在风险。因此，为避免盲目跟风前往海外投资，学会运用法律思维进行投资项目管理显得尤为重要。 本文将从项目立项、合同谈判和实际运营方面入手，运用法律思维分析问题、提出相应的措施，从而力争为企业减风险、增效益。
关键词：对外投资项目；法律思维；法律风险
随着“一带一路”倡议的持续推进，中国对外投资项目发展的如火如荼，“走出去”的规模也相应的越来越大。“一带一路”倡议的施行，促进了我国对外投资项目的发展，但是机遇与挑战是同时存在的。在海外市场，不同国家之间的投资环境有着很大的差异，投资项目所处的背景错综复杂。 国内企业在进行海外投资时首先要在项目的立项阶段、合同起草阶段和实施阶段中，运用法律思维为企业尽快获得收益，规避各种风险。
一、项目立项阶段
（一）确定可供投资的领域
在做初步投资机会研究时，应从法律角度考虑，确定可供投资的领域。在决定进入某一市场前，除了考虑社会稳定，经济长期增长外，还应该考虑法律许可准入的问题。很多新兴市场国家，在对外开放初期，往往会对外资进入的领域、行业通过立法或行政手段进行限制。
举例来说，近几年，越南被认为是能源电力领域投资的热土，但是在2015以前，越南外商投资法一直以法律形式和“肯定列表”的方法，对外资进入该领域进行了诸多限制，使得外资很难进入这一领域。然而自2015年7月，越南开始对外资管理实施“负面清单”方法，并于次年修订了新的外商投资法后，除极少数禁止领域，其余领域已全部对外资开放，给予同等的“国民待遇”。这一系列法律的出台，为外资进入能源电力领域扫清了合规性上的障碍。从2015年开始，越南成为了全球能源电力领域最火热的市场之一。中国的很多能源投资企业，也是在2015年前后，争先恐后的进入越南市场。
（二）项目筛选
可供投资的领域确定后，下一步便是对具体投资行业或项目进行筛选。 在具体投资行业或项目筛选时，应考虑新的立法和法律带来的投资机会。 经济的发展往往会带来新的投资机会，但立法和相关法律规范的缺失，将会使原本财务上可行的项目变得不可行。以越南新能源市场为例，有几家来自欧美和日韩的咨询公司对某些城市的生活垃圾发电行业做了投资机会研究和初步可行性研究，他们认为从基础设施的完善程度和经济的发展水平及趋势等方面来看，在这些城市开发生活垃圾发电项目具备了财务上的可行性。但由于缺乏相关法律的规范和保障，外资进入该行业存在巨大的法律风险。从法律依据和制度保障层面讲，投资是不可行的。但这一切随着越南国会和政府在2011年到2016年间一系列新的法律法规的颁布实施，产生了巨大的变化。从2016年开始，越南已经成为新能源领域投资的一块乐土。通过三个不同层级的法律法规，越南政府形成了针对以垃圾发电为代表的新能源行业的一整套切实可行的管理办法，从而使垃圾发电行业具备了法律保障和政策上的可行性。在做投资行业或项目筛选时，应敏锐的捕捉到新的立法和法律带来的投资机会。
二、合同协议
根据财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知，PPP（Public –Private –Partnership）项目合同是指政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方（社会资本或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同。在PPP项目中，除项目合同外，项目公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体系[1]。
随着一带一路战略的深入发展，大量的中国能源和基础设施公司探索并开展“走出去”参与境外政府和社会资本合作项目。在PPP项目中，中国公司（无论是国有企业还是民营企业）的身份是第二个“P”，即来自东道国境外的“Private”投资人，与第一个“P”（东道国政府或者代表政府的国有公司）签署长达几十年的项目合同，建设、融资并运营维护东道国重要的基础设施和能源项目资产[2]。而与当地政府或国有公司之间合作的成功，首先在于合同体系的科学策划和合同文本起草的合规规范。PPP项目的运营基于一系列保证项目财务生存能力的合同体系，合同体系的策划和合同界面的理清，是投资人和项目公司的责任。投资人和项目公司要根据自身经验，行业特点，法律环境科学决策。
而合同文本的起草，是在科学策划合同体系的前提下，选择合法合规的合同文本。与当地公司之间的合同文本的起草，应由熟悉当地法律环境的知名律师事务所负责执笔或审核，这一点非常重要。国际商事合同有两个原则性基础条款，一个是合同纠纷解决的方式；一个是合同适用的法律。
（一）合同纠纷解决的方式
国际商事纠纷的解决通常采用国际仲裁方式，相对于必须严格涉及法律管辖权的诉讼，仲裁的优势非常明显：能更快更有效率的解决纠纷；较低的法律费用；可以选择中立的仲裁地点；可以自行选择具有专业背景的仲裁员；仲裁程序较为灵活。选择仲裁方式的前提是同意仲裁意思表示，仲裁机构和地点，仲裁程序规则，仲裁员的选择，仲裁结果的法律效力等要写在相应的合同中。
目前世界上大多数国家尤其是WTO成员国都批准了“承认及执行外国仲裁裁决公约-1958年纽约公约”，在这些国家里，原则上，国际仲裁庭做出的商事裁决结果都可以被所在国法律认可，得到强制执行。尤其是那些已经得到国际公认的仲裁机构做出的裁决。
一般原则是根据合同涉及的主体和项目所在地选择那些国际公认的仲裁机构：美洲项目通常选择位于纽约的泛美仲裁协会；涉及西欧国家的项目，通常更认可位于巴黎的国际商事法庭；涉及英联邦的项目，更倾向于伦敦国际仲裁庭；涉及北欧和中东欧、俄国的项目，通常选择斯德哥尔摩国际商事法庭；涉及世行的投资项目，通常选择位于华盛顿的国际投资争议解决中心。中国目前在海外，尤其在亚洲的投资项目，通常会选择新加坡国际仲裁中心。较为公认的仲裁规则和程序是联合国国际贸易法（United Nations Commission on International Trade Law）规定的仲裁规则和程序。
（二）合同适用的法律
至于合同适用的法律的选择，通常应根据合同主体不同做三个层次的考虑：
1.投资人与东道国政府或其国有企业之间签署的特许经营权或相关包销及原材料供应协议。这种合同是项目产生的基础，通常涉及东道国主权问题，不太可能选择中立的第三国法律管辖。但可选择国际仲裁作为合同争议的解决方式。
2.投资人与外国公司（包括东道国非国有公司）或贷款人之间签署的合同协议，通常可以选择第三国法律作为合同适用法律。目前采用较多的、比较成熟和得到公认的英格兰＆威尔士法，是典型的判例法，充分尊重合同当事人意思自治的原则。
3.投资人与国内公司之间的合同，则可完全适用中国国内法，在国内仲裁或诉讼。
三、实际运营
（一）营利模式安全可靠和利益最大化之间平衡
基于特许经营权的基础设施投资项目，具有一次性投资大，经营时间长，现金流可以稳定预测的特点。其营利模式主要是基于特许经营权项下一系列合同安排决定的，这些合同按其对项目建设和运营期间的现金流影响，可以大致分为如下四类：
第一类，决定项目特许经营期内现金流入的合同。典型的如独立发电站（Independent power plant -IPP）与所在国电网公司签订的长期购电协议（Power Purchase Agreement）,此类协议安排可以长达20-30年，覆盖整个项目寿命期，对项目的全寿命现金流入起决定性作用。
第二类，决定项目运营期内现金流出的合同。典型的如独立发电站与主要燃料供应商签订的长期供煤、供气、供油协议。该类协议决定了项目的原材料、动力供应方面的现金流出；独立发电站与运行公司签订的长期运维合同-它决定了项目的长期运行维护的现金流出。
第三类，决定项目建设周期、成本、质量和风险分担的项目建设合同。如EPC总承包合同、主设备供货合同、咨询服务合同、勘察设计合同等。这些合同决定了项目能否在预计的造价、成本和时间内完成，并具备相应的功能和质量。
第四类，决定项目融资成本的融资借款合同等。它决定了项目的融资成本、还款周期、还款币种、汇兑成本等。
项目营利模式通常是基于上述合同安排而产生的现金流而决定。因为，要做到营利模式安全可靠和利益最大化之间平衡，最重要和基础的工作，是做到项目合同安排之间的平衡，做好基于合同安排的财务模型测算。
（二）法律文件内容和项目实际履行时不一致应采取的措施
在商事和经济领域，法律条文是为了规范和调节社会和经济秩序，是国家意志在经济领域的体现。而投资人作为法律主体，实际履行的主要目的是商业目标的实现。因此，常常出现实际履行和法律文件内容不完全一致也就不足为奇了。
比如，投资人常常无法得到法律条文规定的全部优惠条件。投资人需要通过商务行为来而不是法律条文来实现商业目标。当出现法律文件内容和实际履行不一致，还是应以现实商业目标为导向，以效率原则，在不触犯法律的前提下，有所取舍。
（三） 项目用工外汇的统筹考量。
项目用工包括建设用工和运营用工。对于建设用工，当地往往会有劳工保护法律制度，严格规定了哪些工种必须采用当地劳工，以及项目整理的当地用工比例。必须仔细研究这些法律规定，否则会造成高额罚款和严重损失。
对于项目运营用工，除了遵守当地法律以外，属地化团队建设本身就是海外项目的应有之意。海外投资项目不仅承担着输出技术、设备和运营管理，也承担着输出企业理念和文化的重任。只有实现高度的属地化管理，才能保证项目运行的可持续发展。
对于项目的外汇安排，当地往往会有外商投资法，对外汇结算程序，能否自由汇兑，汇兑的手续成本，能否设置离岸账户做出了相关规定。另外有关税收的法律，会规定对项目利润的汇出是否还要额外征税。中国和东道国之间是否有对避免所得税双重征税的税收协议安排等。
参考文献
[1] 中华人民共和国财政部. 关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知(财金〔2014〕156号).2014—12—30
[2]张晓慧.在“走出去”PPP项目中对国际投资保护协定的认识和利用.政府采购信息网．2016-07-05 [2020-07-18]. http://www.caigou2003.com/gj/alfx/2234715.html
作者简介： 符海群, 女, 中级经济师, 研究方向：项目管理。