张琰楠
上海公安学院，上海市200137
摘要
随着“一带一路”战略的提出，中国对外直接投资规模和增速都急剧增加，间接投资在中国总体对外投资中占有很高的比例，是我国对外投资的一种主要形式。本文旨在研究ICSID对于国际间接投资的管辖权判断依据、分析其判断标准，帮助中国企业在“一带一路”沿线国家进行间接投资时更有效规避风险。
关键词：ICSD管辖权 一带一路 国际间接投资
一、国际间接投资争端管辖权认定
根据国际货币基金组织（IMF）分类，国际间接投资主要指国际直接投资以外的投资形式，包括证券投资、衍生金融工具（储备除外）和职工股票期权、其他投资和储备资产。[ IMF：Balance of Payments and International Investment Position Manual, 6th ed, (2008), para. 6. 1.]本文中主要讨论证券投资和借贷关系产生的投资争端引起的ICSID管辖权争议问题。根据《华盛顿公约》规定：“ICSID管辖适用缔约国（或指派到ICSID的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资儿产生的任何法律争议，该争议经双方同意提交给ICSID。当双方书面同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”要满足ICSID管辖权必须具备三方面的条件：属人管辖权（Ratione Personae）、对事管辖权（Ratione Materiae）、以及双方同意提交仲裁的书面同意。
（一）属人管辖
从“一带一路”沿线国家在ICSID仲裁庭的管辖权争议案件来看，国际间接投资案件对投资者国籍、投资者国籍的获得时间以及投资者是否是仲裁诉求的适格申请人几个要素存在较大争议。提交ICSID仲裁的合格投资者拥有与东道国签订投资协定的母国国籍，且投资者母国加入公约的时间和投资者取得国籍的时间应该至少在提交仲裁前。
在国籍要素上根据《华盛顿公约》第25条，自然人投资者要成为合格投资主体必须在拥有母国国籍的同时不应拥有东道国国籍。而法人投资者国籍要素的具体判断标准，学界众说纷纭、各有差异，但大体形成：成立地标准、主要营业所在地标准、住所地标准、资本控制标准等。[ 周园：《试论ICSID语境下的适格投资者》，载于《时代法学》，2013年8月第11卷第4期，第50页。]而由于国际间接投资往往涉及更多、更复杂的层次结构，在面对不同判断标准时，往往会得出不同结果，因此大大增加了不确定因素。在时间要素上，首先根据《华盛顿公约》规定，投资者母国应在投资争端提交仲裁时已为公约缔约国。其次，自然人投资者应在提交仲裁“同意日”和“登记日”两个时间节点上都拥有母国国籍，而至于是否要求连续性，有人认为投资者应在上述日期期间持续拥有缔约国国籍[ 周成新著：《国籍投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第178页。]，笔者认为既然公约无明确约定。对法人投资者，公约明确要求在提交仲裁的“同意日”拥有缔约国国籍。
此外，投资者还应为申诉的适格申请人。关于投资者诉求的适格性的判断主要取决于于股东对该项投资争端享有仲裁请求权的认定。根据ICSID案件判例来看，适格申请人的界定在间接投资和直接投资之间存在很大差别。在国际间接投资活动中，投资者可能直接持有东道国的证券或为东道国企业或政府提供贷款，此时投资者应该是适格的申请人。但大部分情况下，出于规避东道国的监管政策等原因，投资者倾向于在东道国建立子公司再间接持有东道国金融市场上发行的证券或为东道国提供借贷。在这种情形下，股东不享有仲裁请求权。
（二）对事管辖
根据《华盛顿公约》，ICSID对于一切因投资者与东道国之间因投资争端产生的法律问题享有管辖权，而并没有限定于直接投资，因此ICSID对间接投资拥有管辖权是显而易见的。自ICSID仲裁庭在“Salini案”中确定了认定投资的四要素标准以来，之后在各个案件中运用的认定标准或多或少都以此为参照。
（三）书面同意
管辖权第三个要件是当事双方书面同意提交ICSID仲裁，并且公约规定任何一方在提交后不得撤回。根据以Gray Born等学者观点，对于东道国的书面同意，并不要求东道国对于每一项特定争端提出明确的同意表示。[ 徐崇利著：《中国外资法》，法律出版社，1998年版。]由于此要件在国际直接投资和间接投资之间运用的差别不大且在ICSID仲裁实践中仲裁争议较少，因此不再赘述。
（四）国家行为和主权豁免的影响
东道国主权债务作为间接投资的重要部分，在“一带一路”沿线国家的投资实践中也运用广泛。而ICSID仲裁庭对于主权债务是否有管辖权没有完全定论。根据ICSID仲裁实践来看，可以肯定的是主权债务并不当然不属于ICSID管辖的投资范围，最终是否拥有管辖权依然要看具体举债的目的。而在判断政府举债目的时，签订的相关合同成为仲裁庭分析的重要依据。在Pos?tova? banka 和ISTROKAPITAL共同诉希腊政府案中，仲裁庭同时引用并对比分析了几个投资者与东道国主权债务争端的案件，认为政府发行的债务工具需要与一定的经济风险相关，才能被ICSID管辖。[ Pos?tova? banka, a.s. and ISTROKAPITAL SE v. Hellenic Republic, ICSID Case No. ARB/13/8.]
二、对中国企业的启示
（一）立项
企业在进行对外投资前应对被投资主体、领域、东道国做好充分详尽的尽职调查，对项目进行全面风险分析，进行可行性研究并进行充分论证。
在进行一般立项过程的基础上，如果被投资主体为政府或者类似于政府融资平台的机构决定，则要予以重视。特别要注意项目资金的用途，若投资于政府的公共事务管理，则意味着该项投资一旦产生争议，极有可能无法在ICSID申请投资仲裁。
（二）实施
项目实施过程中企业应及时跟踪项目资金用途及进展情况、更新被投资者财务状况和信用状况，建立与被投资者良好沟通和信息传递，避免信息不对称造成疏漏。如果是政府融资项目且符合商业化目的，则企业还应在项目过程中搜集、留存一切能够证明资金用途的证据，以便在发生争议后确认ICSID仲裁庭管辖权时争取有利地位。
（三）争议解决
在争议发生后，企业首先应确定投资东道国对于法人国籍的认定标准和时间并把握主动权。其次在向仲裁庭提起诉求时明确自己的投资地位，属于直接投资人还是投资企业的股东，根据不同的身份调整不同的诉求。最后，及时搜集、留存相关证据，并深入了解ICSID程序、规则和案例。
参考文献
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