贾倩袭
（华北水利水电大学法学院 河南 郑州 450000）
摘要：“此间的少年早已迟暮，少年的你却依然美丽。”2018年《此间的少年》侵权一案于法院正式宣判，打响了同人作品侵权案的第一炮，鼓舞了很多支持原创，尊重原创作品的人。2019年电影《少年的你》其原著作品《少年的你，如此美丽》涉嫌抄袭日本著名推理作家东野圭吾多篇小说的事情在网络上激起阵阵涟漪，引得很多人直呼“原创已死”。这些年热议的网络文学侵权案件不是少数，可真正能让法院认定为侵权的案件却屈指可数，其中不乏在网上闹得沸沸扬扬，但最终却无疾而终的侵权事件。造成这种道德的先行，法律未决现象的因素是多方面的，笔者将从网络作品的现状、当前社会对网络小说抄袭的态度、原创小说抄袭的判断标准等方面进行探索。
关键词：小说抄袭；独创性；著作权
前言：
2016年金庸先生向天河法院诉江南《此间的少年》严重侵害了其的改编权、署名权、保护作品完整权及应当由著作权人享有的其他权利。同时，盗用独创性元素吸引读者、谋取竞争优势，获利巨大，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。此案历时两年，于2018年一审正式宣判构成不正当竞争，金庸先生获赔188万，江南放弃上诉，对金庸先生赔礼道歉。
《少年的你，如此美丽》并非是个案，早在2015年由同名小说改编为电视剧《花千骨》上映时，其同名原著作品便饱受争议；2016年播放的《锦绣未央》其原作被指认抄袭200多部作品；而2017年开播的《三生三世十里桃花》更是将原著抄袭的问题推上风口浪尖。但如此饱受争议的三部作品结果如何？
《花千骨》的作者与被抄袭的原创作者默不作声，沉默以对；《三生三世十里桃花》的作者叫嚣着《桃花债》的作者侵害其名誉权，要对其进行起诉，而《桃花债》作者一再退让，并委婉地向读者表示两个作品性向不同，耽美小说更种小众、边缘化，最重要的是仅就文字语句的相似并不易认定侵权；在这些极具争议的作品中，唯一得到判决的的是《锦绣未央》一案，判定116处构成完全相同或实质性近似，判了13.65万的赔偿款。停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，这个案件看似大获全胜，但我们仔细了解一下整个案子就会正义并没有得到声张，侵权人的违法成本过低，受害人的维权成本太高。
一、网络文学的现状
（一）繁荣发展
1、互联网技术的高速发展促进了网络文学的蓬勃发展。截至2018年12月，网络文学用户规模已达到4.32亿，较2017年底增加5,427万，占网民总体的52.1%。手机网络文学用户规模达4.10亿，较2017年底增加6,666万，占手机网民的50.2%。[1]
2、2018年国内主要网络文学网站的驻站创作者已达到1755万人。其中签约作者61万人，全职签约作者占比38.1%，兼职签约作者占比61.9%。网络文学创作者多为青年群体，18岁到35岁比较高。
（二）曲折前行
1、网络文学繁荣发展的同时伴随着严重的侵权问题，盗版不再需要一系列复杂的工序，只需要复制粘贴便可以完成，所以盗版小说网站层出不穷，被侵害的文学作品数量庞大，著作权人遭受着严重的经济损失。
2、由于缺乏监管，一些作者和平台为了吸引眼球，在其作品中描述露骨画面，涉嫌传播淫秽色情。2015年晋江言情作者长着翅膀的大灰狼因贩卖淫秽物品牟利罪而被判刑；2018年作者天一同样因淫秽色情而获罪。
3、网络文学创作者模仿、裁剪、偷换词句层出不穷，从低级的语句模仿到高级的融梗、融人设剽窃作品内涵。
二、网络文学抄袭成风的原因
（一）本质原因
网络文学是在网络上创作、发表并传播的，其本质属性有别于传统文学。作者与读者的互动性，让网络文学创作 脱离了传统文学创作的模式，走向了海量的类型化创作方向，而类型化创作的特点就是创作手法的借鉴。
[2]
（二）其他因素
1、网络小说以字数收费，追求数量，对质量的要求相对较低。不少的小说网站对文章字数都做有要求，创作者如果想出头就必须满足网站要求的字数，这就加重了量多质少的问题。
2、方便抄袭的软件增多，写作软件为剽窃抄袭提供了极大的便利，让作者从“人肉打字机”变为“电子复制机”。
3、原创作者维权困难，著作权保护的并非思想自身，而是一种表达思想的方式。抄袭界限的模糊导致了维权的困难，加重了维权的费用。跨国抄袭的存在更是加重了维权的难题，例如前段时间在网上闹得沸沸扬扬的花粥侵权一案，俄罗斯原创作者因无法承担诉讼费用而放弃起诉。
4、作者本身的维权意识同样较为薄弱，不少作者在处理侵权问题时受大环境影响过重，起点中文网的作者可以随意借用站内其他作者好的创意，不仅侵权人习以为常，原创作者也认为这是应该的。
5、平台为了达到自身利益的最大化，监管不力，放纵抄袭成风。
三、抄袭的判定标准
（一）国外标准
美国对抄袭采用“两步法”和“三段论”两种方法。
1、“两步法”首先需要证明“接触和相似性”，第二步要证明作品是否涉嫌非法挪用或实践性相似。[3]
2、“三段论”的三个部分分别是抽象法，过滤法和对比法。抽象法将不受著作权法保护的“思想”自身剔除。过滤法将公共领域的“思想”与“思想的表达”剔除出去，即便两部作品中“思想的表达”是相同的，但只要它们属于公共领域就应当剔除。对比法在“抽象”和“过滤”之后，将所剩下的部分加以对比。
（二）大众主流判断标准
大众判断网络作品抄袭的主要依据是调色盘，调色盘是用不同颜色标记出抄袭文与原著作品的相似之处的对照表格。虽然调色盘被大多数人所认同，但调色盘很难作为法律上的证据，大部分制作调色盘的人并非法律人士，他们对抄袭的认识存在不小的偏差，对实质性相似以及独特表达认识不清，并且很多调色盘并没有剔除公共领域的东西。
（三）学者的观点
根据各学者的观点，可将鉴定方法大致分为行为人和作品两方面。从行为人角度进行界定，主要可以分为侵权四要件说与违法行为说；从作品角度主要可分为“两步法”、“三段论”、“两步法+三段论”，还包括“调色盘+剔除+两步法”等小众学说。
（四）法律的判定标准
1、《著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当 根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等 民事责任：……（五）剽窃他人作品的……”。这一条规定了对侵犯著作权的惩罚以及侵权的行为。
第二十二条定了为介绍、评论、 说明某一问题可以在作品中适当引用他人已经发表的作品， 且应当说明作品出处和作者姓名。这条主要强调了合理使用，但在什么范围内能叫在合理使用？像论文一样进行查重，严格规定重复率？这显然是不合理的，文学的抄袭不是简单的语言复制，它包含了由语言构成的情节，这觉得了对抄袭的认定不可能简单的一刀切。
2、从法院的判决文书来看。
对语句的认定，一是使用了独具特色的比喻等修辞或形容的具体表述，二是均采用相同或类似的细节描写来刻画人物或事物，三是均采用大量常用语言的相似组合。
对情节的认定，单纯描写性的语句有可能无法构成情节的最小单位，但情节的展开无法离开具体具体的描述，相同语句的不同组合也可能描述出不同的情节，过滤两本书不相同的部分后最后呈现的情节，如果在人物设置及关系、故事前后衔接具体细节设置基本一致，则两处情节构成相同或实质性想似。[4]
结语：
在网络文学兴盛的今天，抄袭门屡屡爆出，不再是个案的抄袭问题必须引起重视，法律对抄袭的界定必须更加明确，同时原创作者可获赔的最高额是否应该修改也是一个问题，因为抄袭作品所获得的利润早已远远超出了法律规定的赔偿额。
法律是维护公平正义的，不能让受害人因维权困难、维权成本过高而退让；不能让诚实信用受到质疑；不能让“原创已死”的呼声越来越高。
参考文献：
［1］CNNIC发布的第43次《中国互联网络发展状况统计报告》
［2］窦新颖 《中国知识产权报》2017（12）：45
［3］吕明珏 《从小说抄袭现象分析我国对抄袭相关问题的界定》：317
［4］锦绣未央判决书：12