朱亚娟
（天津行通（郑州）律师事务所 河南 郑州 450001）
当前，在司法实践中存在一种将行政认定作为刑事司法性质认定并进而启动刑事追诉程序之必要条件的倾向，把行政认定混同为刑事司法认定。行政认定与刑事司法认定的混同，既损害了法律的权威，也不利于保护当事人的合法权益。
一、刑事认定与行政认定的比较分析
刑事和行政认定二者分别属于刑法和行政法两个不同的法律体系，存在以下区别：一是认定的主体和性质不同。刑事认定是由公安、检察机关以及法院作出的刑事司法行为。而行政认定则一般是由行政主体作出的行政行为；二是认定的依据不同。刑事认定主要依据是刑法和刑诉法等有关犯罪构成要件和刑事追诉程序的规定。行政认定的主要依据包括行政法律法规、行政措施、行政决定命令等行政规范；三是认定时间和程序的要求不同。刑事认定比行政认定时间一般更长，程序要求更严格；四是产生的后果不同。行政认定是行政主体给予行政认定的相对人一定的行政处罚或者移送刑事司法机关处理。刑事认定则产生行为人是否构成犯罪及是否承担刑事责任的后果。
虽然二者存在以上众多不同之处，但刑事和行政认定均属于行政犯罪认定过程的两个阶段，为确认行为是否构成行政犯罪服务。在行政犯罪追诉过程中，行政认定是刑事认定的基础和补充，刑法分则条文规定的许多行政犯罪的刑事认定需要借助于行政认定，有些刑事认定甚至只能在行政认定的基础上进行。
二、刑事与行政认定关系错位
刑事与行政认定的关系本应和谐共处，然而在当前对经济犯罪的追诉中 , 存在一种将行政认定作为刑事司法机关性质认定并进而启动刑事追诉程序的倾向 , 把行政认定混同为刑事司法认定。
（一）混同
（1）错把行政认定为刑事认定。行政认定程序被认为是行政犯罪案件的必经前置程序即没有行政机关对案件行为涉嫌犯罪的认定程序或行政机关认定行为不构成犯罪就不能进入到刑事诉讼程序。
（2）行政执法机关以处罚代替刑罚。是指实践中有一些行政执法机关或具有行政执法权的人对已构成犯罪应移交司法机关立案查处的案件，只作行政处罚，有案不移；或者由于行政执法人员刑事法律知识的缺乏、犯罪认定标准的不统一等原因导致行政机关认为不需要移送，而实际却已涉嫌构成犯罪。以罚代刑实质上是只看到了行政违法性，忽略了刑事违法性，或是以行政违法性代替刑事违法性。
（二）冲突
刑事认定与行政认定的冲突可以分为两种情形：一是行政机关认定某一具体行为不构成行政违法或者认为该行为属于一般行政违法行为，尚未构成犯罪，而刑事司法机关却认定该行为符合刑法中所规定的具体犯罪构成要件，应予追究刑事责任；二是行政机关认定某一具体行为符合行政犯罪构成要件，并移送刑事司法机关追究其刑事责任，而刑事司法机关通过认定，认为该行为不构成行为违法或者仅属于一般行政违法，尚未达到行政犯罪的追诉标准，作出不予立案等出罪化处理。
从以上可以看出，混同发生于刑事司法认定尚未形成之时，而冲突发生在刑事认定作出期间或者认定之后。行政认定与刑事认定冲突的第二种情形，是行政权恣意干涉司法权的表现，它违背了刑法谦抑性的要求。
三、错位原因分析
（一）立法方面的原因
一方面，导致行政认定与刑事认定错位的一个重要原因是立法上的介入。刑法在罪状结构上规定了大量的空白罪状，意味着行政刑法规范所规定的构成要件需要行政法律规范来补充 , 行政刑法的空白构成要件必须待行政法律规范补充空白之后 , 才成为完整意义上的构成要件，在立法上刑事法律为行政法律的介入打开了大门。另外，立法规定过于概括。
（二）执法、司法方面的原因
1.行政执法与刑事司法衔接不畅。在实践中发生法律冲突的原因往往在于一般行政违法行为的认定由行政机关按照行政执法程序管辖 , 而刑事犯罪的认定由司法机关依照刑事诉讼程序作出 , 行政认定与刑事认定经常各自为战 , 甚至出现行政执法和刑事司法机关对法律法规的理解不一致的情况，但没有达成顺畅的衔接渠道 , 这直接导致了行政犯罪追诉机制的脱节 , 一些本应受到刑事处罚的责任人往往通过接受行政处罚就可以息事宁人 , 享受 “ 以罚代刑 ”的“ 礼遇 ” , 严重损害了国家刑罚权的尊严 , 不利于被害人利益保护。
2.执法人员知识与专业的限制。这种局限性表现在两个方面 : 一是司法工作人员对行政法律法规、行政规定和政策性文件的不了解 , 面对一些专业的行政违法行为很难判断出行为的危害程度和行为性质 , 对于专业的行政机关的认定具有很强的依赖性 , 故在案件的定性方面往往受制于行政执法机关 ;二是行政执法人员对于刑事法律和刑事诉讼法律的掌握、理解能力有限 , 在个别情况下所作出的行政认定与刑法理念相悖。
四、刑事认定与行政认定关系之改善探究
1、确立刑事认定优先原则同时不突破谦抑性原则。
刑事优先原则是指在某一案件既是行政违法案件又可能是犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。
刑事优先原则的承认和确认对于刑事认定和行政认定关系的改善起着重要的作用。首先，刑事优先原则承认各种法律责任的独立性，同时，它又考虑到针对案件或者行为人的整体法律后果，因此承认刑事认定的优先地位符合法律整体意义，有助于打击和遏制行政违法犯罪，有助于保护被害人的合法权益。其次，刑事优先原则有助于防止行政机关以罚代刑、放纵犯罪。最后，刑事优先原则有利于独立执法和配合制约的统一。
在肯定刑事优先的同时，还要注意刑法的谦抑性价值。基于刑事政策一体化的考虑，刑法与侵权行为法、行政法共同构筑防范犯罪的法律堤坝，刑法是这一堤坝最后的防线，在行政犯罪预防中，行政处罚法在更大程度上替代刑法而发挥其特有的控制犯罪的作用。
2、加强对行政认定的监督
完善检察机关和监察机关的行政执法监督，首先必须要完善、明确法律规定，赋予检察机关对行政执法行为、执法活动（包括行政认定）进行法律监督的权力。在此基础上构建相关的系统保障措施，细化职权以及相对应行政执法机关的配合义务等规定，以便使监督行政执法的权力真正落实到实处。
3、完善认定程序上的衔接
两法衔接涉及到行政、刑事的程序和实体衔接的问题，各地应结合实际情况，规范行政执法机关移送案件以及公安机关、检察机关、监察委接受案件的程序。行政执法机关要严格按照国务院以及地方政府的有关移送案件的主体、期限、应制作的文书、证据的保护、及时向相应部门进行备案等规定。公安机关、检察机关、监察委应及时受理行政执法机关移送的有关行政犯罪的案件，严格按照法定期限进行审查和决定是否立案，并且要把受理的结果及时通知移送案件的行政机关。统一规范信息共享网络平台，建设好相关配套制度，从而形成统一高效、信息通畅、具体规范、运转有序的“两法衔接”机制。
作者简介：朱亚娟（1980-），女 ，汉族 ，河南平顶山人，天津行通(郑州)律师事务所，合伙人\主任律师，研究方向：刑事辩护、民刑交叉纠纷、合同纠纷、房地产纠纷等。