陈宇宏 林世达
（中国中铁股份有限公司东方国际建设分公司 ）
摘要：新冠疫情是否构成不可抗力因素，将成为国际工程中业主与承包商、承包商与分包商之间最大的争议焦点问题。而在FIDIC合同条件下，对外承包工程企业又该如何合理利用不可抗力规则妥善应对境外项目拖期、停工以及索赔等问题，有效维护合法权益。
关键词：国际工程 不可抗力 FIDIC 索赔
1简介
面对严峻的新型冠状病毒疫情形势，各国政府和建筑施工主管部门都陆续颁布相应的政策及法令、采取限制性措施，以控制疫情的扩散。建筑施工行业由于人员密集的特点首当其冲受到影响，在新冠疫情和防疫制度面前，大量施工现场工效进度显著滞后，更有甚者因所在国政令，现场停工、人员设备闲置。本文将依据FIDIC合同相关条款及大陆法系商事法律规定，阐述了建筑工程承包商主张不可抗力的索赔权利，及相应通知义务、减轻义务和举证义务。继而也谈论了新冠疫情与不可抗力因素间的联系与争议，同时提醒注意，给出建议以便对外承包工程企业合理利用不可抗力规则妥善应对境外项目拖期、停工以及索赔等问题，有效维护合法权益。
2FIDIC合同中不可抗力条款及其承包商的主张
2.1不可抗力主张
在FIDIC合同条件下，承包商可在发生不可抗力事件后，根据1987年第4版第44.1款【竣工期限的延长】、第65.3款【特殊风险造成的工程损失】和第65.5款【特殊风险引起的费用增加】，或1999年第8.4款【竣工期限的延长】、第19.4款【不可抗力的后果】，或2017年版第8.5款【竣工期限的延长】和第18.4款【不可抗力的后果】，有权主张如下救济措施：
竣工期限的延长，和/或
合同约定范围内的额外费用，例如1999版第19.1款【不可抗力的定义】约定的第（b）至（d）项[ （b）该方在签订合同前，不能对之进行合理防备的；
（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；以及
（d）不主要归因他方的。]，2017版第18.4款【例外事件的后果】约定的第（a）和（b）项[ （a）工期延长；和/或
（b）如果例外事件属于18.1款【例外事件】第（a）至（e）分款所述，且第（b）至（e）分款所述事件发生在工程所在国，对此类费用给予支付。]。
值得注意的是：
在承包商援用第8.4款【竣工时间的延长】第（d）项[ 由于流行病或政府行为造成可用的人员或货物的不可预见的短缺。]时，承包商只能获得工期延长（EOT，Extension of Time），但无法获得额外费用的补偿。
在承包商援用第13.7款【因法律改变的调整】，虽然该条款允许承包商有权索赔工期延长和额外费用，但对于额外费用，需要承包商依据合同和法律确立获得经济补偿的权利。
无论新冠肺炎疫情是否被工程所在国认定为不可抗力事件，承包商可以期望的/可以获得的救济可能就是竣工期限的延长，并因此免除业主给予的工期延长期间的误期损害赔偿费（DLD，Delay Liquidated Damage）。
在承包商发出不可抗力通知和索赔通知时，并不妨碍承包商根据第19.4款【不可抗力的后果】主张额外费用的权利。但由于FIDIC没有将流行病列入第18.4款【人身伤害和财产损害险】和第19.4款【不可抗力后果】，因此，金钱索赔的被承认并不太可能。
1999年版第19.6款【自主选择终止，付款和解除】规定了当事人因不可抗力解除合同的权利：在不可抗力通知发出后基本上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续【84】天，或者因同一通知的不可抗力连续阻碍几个累计超过【140】天，任何一方可发出终止合同通知，在该通知发出【7】天后，解除合同。但对于新冠肺炎疫情，业主或承包商均应慎重使用终止合同的权利。
2.2不可抗力通知和索赔通知
在发生不可抗力事件后，根据1999年版第19.2款【不可抗力通知】/2017年第18.2款【例外事件的通知】的规定，受影响的一方应在知道或应当知道不可抗力事件发生后的【14】天内向业主发出通知，通知中应当说明阻碍履行的各项义务。受影响的一方应在收到通知后免于履行受到阻碍的合同义务，且仅限于免除受到阻碍的合同义务。
需要特别注意的是，在起草不可抗力通知时，由于合同规定受影响的一方免于履行通知中指明的合同义务，因此，应当特别注意其所描述的受阻合同义务的内容。
另外，1999年版第19.2款【不可抗力通知】没有规定延迟发生通知的后果，但2017年版第18.2款【例外事件的通知】规定，如果未能在【14天】内发出通知，则受影响的一方仅应免于另一方收到通知后的受到阻碍的合同义务。需要注意的是，如果合同条款明确未能在规定期限内发出不可抗力通知则丧失索赔权利，那么法院将会尊重合同条款的内容，支持任何一方的主张和抗辩。
1999年版第19.2款【不可抗力通知】（2017年版第18.2款【例外事件的通知】）规定的不可抗力/例外事件通知，与第20.1款【承包商的索赔】（2017年版合同第20.2.1款【索赔通知】）中因不可抗力提出的工期延长和/或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知，前者表明不可抗力事件的发生，而后者表明在发生不可抗力事件时因此受到的工期和费用的影响以及承包商依据合同约定可以主张的权利。
此外需要额外注意的是，在2017年版中，第20.2.1款【索赔通知】和第20.2.4款【完整详细的索赔报告】中规定了28天索赔通知时效和42天递交索赔详情时效，承包商未能遵守上述任一时效将导致索赔权利的丧失。
3承包商索赔权利主张、减轻义务和举证责任
3.1承包商针对新冠肺炎疫情的索赔权利
根据合同和法律，要求工期延长；
根据合同和法律，在确定新冠肺炎疫情构成不可抗力的情况下，要求额外费用补偿，额外费用包括：
停工费用；
工效损失费用；
工期延长导致的拖延费用（Time-Related Costs）
解除合同，需满足合同规定的时限和不可抗力解除合同的法律验证标准
3.2承包商减轻损失的义务
FIDIC合同规定承包商负有减轻损失的义务；
如何减轻损失，应视具体情况确定；
存在替代性方案时的减轻损失义务；
未能履行减轻损失义务，是否可以主张可以不可抗力。
3.3承包商的举证责任
对于从事国际工程项目的承包商来说，如果在建的国际工程项目受到了新型冠状病毒疫情的影响，应按照合同的约定，在合同约定的期限内发出不可抗力通知，同时向业主递交索赔通知，并承担相应的举证义务，证明疫情对在建项目的影响及其程度。
在合同没有明示约定在发生特殊风险或不可抗力事件需要承包商出具由权威机构出具的证明文件时，承包商没有义务向业主递交某些机构出具的不可抗力证明。
另一方面，承包商绝对不能简单地以某些机构出具的不可抗力证明概括性地主张新冠病毒疫情构成特殊风险或不可抗力及其对其国际工程项目的影响，以替代承包商在合同和使用法律项下负有举证责任和义务。
新型冠状病毒疫情对承包商正在实施的国际工程项目影响的存在。
在项目管理人员或劳务团队人员无法按期返回现场时，应提供上述人员的名单、身份信息、职务、居住地址，并应当证明上诉人员是否受到交通限制（如航班限制、入境政策限制）的影响，以及这些人的职务和岗位对工程施工的确切影响，是否具有可替代性的安排。
如对设备和材料供应产生延误，需要证明设备和货物如何受到延误，以及是否具有可替代性的安排。
4新冠疫情是否构成不可抗力的争议
新冠疫情是否构成不可抗力因素，将成为国际工程中业主与承包商、承包商与分包商之间最大的争议焦点问题--而目前，在国际工程项目中，关于新冠疫情是否构成不可抗力因素还是一个没有结果的问题：
4.1业主可能的主张
当地政府虽然采取了疫情防疫措施，但没有明文禁止现场施工，承包商可以采取措施以进行施工；
当地政府采取了宵禁措施，但没有白天限制施工，承包商可以采取措施以进行施工；
当地政府采取了防疫措施，要求承包商管理人员及其劳务队伍在营内活动，仍可以进行施工
当地政府采取防疫措施导致现场停工，但只能给予承包商相应的工期延长，但因新冠疫情不是业主单方面责任，业主不承担额外费用。
4.2承包商可能的主张
由于国际航班限制，承包商人员无法到达施工现场，导致施工进度受阻；
虽然项目现场可以施工，但当地劳务队伍人员短缺或不能及时到位，导致施工工效降低；
由于新冠疫情影响，货物或材料无法及时运抵到现场，导致现场施工和安装工作无法按计划进度进行；
业主应对新冠肺炎疫情导致的工期延误给予工期延长EOT；
为遵守当地政府防疫措施，承包商发生了额外费用，包括停工期间产生的总部管理费及现场管理费、财务费用、施工设备闲置费用等，要求业主给予补偿；
业主应对新冠肺炎疫情导致承包商产生的额外费用予以补偿
4.3新冠肺炎疫情对国际工程影响的不同情形
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5总结
对外承包工程企业在进行针对新冠疫情因素造成误工停产进行索赔权利主张时，需要牢记如下关键时间节点：
关键日期：
2020年1月23日：中国湖北省及武汉市封城措施，中国全境疫情响应措施；
2020年1月30日：WHO将新型冠状病毒疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）；
2020年3月12日：WHO宣布COVID-19为全球流行疾病Pandemic；
陆续，各国采取不同的防疫措施
起算时间：根据不同国家和地区的具体防疫措施，决定当地政府采取防疫措施的时间
法律不保护躺在权利上睡觉的人。幸运的是，时间表明，绝大部分中国承包商/分包商都能够在发生不可抗力通知和索赔通知，主张合同赋予的工期延长和/或额外费用的权利。在履行通知义务后，承包商还应履行减轻义务，积极主张合同约定的救济措施，履行举证责任，维护自身合法权益。
参考文献：
【1】叶万和,张自为.国际工程合同中不可抗力条款的理解与适用[J].项目管理评论,2020,5-6月(30):17-21.
【2】周月萍,刘思俣,纪晓晨.基于FIDIC的国际工程多级争议解决机制[J].项目管理评论,2020,5-6月(30):26-30.
【3】华心萌,梁素娟.FIDIC合同条件下不可抗力条款适用的法理分析[J].项目管理评论,2020,3-4月(29):35-39.
【4】田威.新冠疫情下如何依据合同进行国际索赔和工期顺延[J].田威,2020,5:23-26.