山东财经大学法学院 山东济南 250014
摘要：个体工商户作为我国的一种特殊的经营主体，其相关法律自改革开放后逐步完善，2011年国务院亦出台《个体工商条例》以支持和引导个体工商户的发展，但至今仍未有相应法律对其性质做出明确规定。学理上学者对于个体工商户的性质亦存在争议。在余巧兰诉东台市公安局一案中，原告所经营之个体工商户以及原告本人因容留卖淫被处以了行政与刑事的双重处罚，在原被告诉讼的过程中可以发现我国在民事和行政上对个体工商户的认定存在差别，并且在司法实践中对于个体工商户被同时苛以双重处罚的，不同法院的处理方式也存在区别。
关键词：个体工商户；双重处罚；性质；自然人
一、个体工商户的概念及其发展
我国《民法典》五十四条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。个体工商户是在我国上世纪改革开放以后政策和观念逐步变迁的产物、是国家逐步允许私人经营工商业后产生的“土生土长”的法律主体。在经过几十年的发展后，个体工商户在现实中已经成为一项无法被替代的制度。2018年全国民营企业合作大会中，国家市场监管管理总局副局长马正其指出：“1978年全国个体经营者只有14万人，私营企业在允许登记后的1989年，总数不过9.05万户；到2018年8月底，全国实有个体工商户6962.5万户、私营企业3000.2万户，分别增长了497倍和331倍。”从国家统计局数据来看，截止2018年，私营企业就业人数约2.1亿，个体户就业人数约1.6亿。[1]个体工商户在经过几十年的发展后，对于我国的社会经济发展以及吸纳就业人数具有十分重要的意义。
二、问题的引起：经营者和个体户因同一事由被同时处罚
2008年8月间，王某、郁某等人经他人介绍在余巧兰所经营之休闲中心从事卖淫活动，被公安机关查获。2008年8月23日，东台市公安局以原告涉嫌容留卖淫为由，对休闲中心负责人余巧兰立取保候审。2008年10月14日，东台市公安局以休闲中心“对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管、不采取措施制止”为由，依据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，对休闲中心做出了东公（法）决字（2008）第0328号行政处罚，决定给予休闲中心罚款5万元，并责令停业整顿15日的处罚。2008年10月22日，余巧兰被公安机关移送检察机关审查起诉。同年12月18日，东台市人民法院以容留卖淫罪对原告余巧兰做出有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金5万元的判决。2009年1月16日，余巧兰不服被告某市公安局对休闲中心做出的罚款5万元的行政处罚，向东台市人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告做出的罚款5万元的行政处罚[2]。东台市人民法院经过审理后认为原告个人与休闲中心系不同的被罚主体，对于在个体工商户因犯罪被判处刑罚后再对个体工商户进行处罚的情形，法律未设禁止性规定。因此对原告的诉讼请求不予支持。
本案中原被告各执一词，原告余巧兰诉称：原告系个体工商户，在被行政处罚之前已经被人民法院追究了刑事责任，判处罚金5万元，在被苛以刑责后不应当再对原告进行行政处罚，因此东台市公安局后来做出的行政处罚决定是错误的，请求法院予以撤销。而被告则援引劳动部（劳部发[1995]309号）《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》将该个体工商户视为单位，余巧兰则为自然人。因此对休闲中心进行行政处罚和追究余巧兰刑事责任之间并不存在矛盾。
可以看到，本案的焦点问题在于个体工商户与其经营者是否属于同一法律主体，以及在民法和行政法上，对于个体工商户的性质认定是否存在不同。对上述问题的不同回答将影响东台市公安局在追究自然人余巧兰刑事责任后，又对休闲中心判处罚款并停业整顿的行政处罚行为的适当性。
三、自然人还是组织：个体工商户的民法争议
（一）近似自然人说
该说认为个体工商户并非独立的法律主体，其在本质上仍然是自然人。江平教授在其《民法教程》中提到：个体工商户与农村承包经营户是公民在以特殊形式成为民事主体开展民事活动的产物。实际享受权利、承担义务的仍然是自然人，而不是户。但是，公民作为民事主体展开经营活动却是以“户”的特殊形式出现，因此，它又具有与一般公民进行民事活动不同的特点[3]。
（二）近似自然人与合伙说
该说认为在对个体工商户进行认定时，应当根据其人数来区分不同的情形。梁慧星教授认为：个体工商户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人（在商法学上叫商自然人），如为二人以上共同经营，则其性质应为合伙。因此，将个体工商户作为一种不同于自然人的特别主体规定，均不妥当。其参加经营活动所涉及的有关规定，应当针对不同的情况在民法有关合伙的一般规定、有关非法人团体的规定、有关私营企业的规定或者其他单行法的规定中进行选择使用[4]。
（三）企业说
该说认为，只要依法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人，都属于企业，即使是只有一人经营也属于企业（个人独资企业）。史际春教授认为：依国际惯例，凡经合法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人，都属于企业，法律并没有明确对于雇佣人员数量进行规定，个体经营也是企业级个人独资企业。如此一来，企业就成为一个与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念[5]。
可以看到，以上三种观点均存在其合理性，个体工商户在学理上的主要争议是其究竟属于“自然人”还是“企业”，虽然“近自然人说”更为合理（下文将分析为其合理性），但无论个体工商户在学理上更接近“自然人”还是更接近“企业”，其在民事活动中均无法独立承担民事责任。此外，民法学者均未分析在行政法或者是刑法中个体工商户被置于何地，在《民法典》的大量修改中，“单位”一词被大量删除，取而代之的是更为精准的、与总则相适应的“组织”一词，但是在行政法以及刑法中，仍然大量使用概念较为模糊的“单位”一词，例如《刑法》使用的是“单位犯罪”而非“法人犯罪”，这样就导致许多性质模糊却又数量众多的法律主体在涉及行政处罚和刑事犯罪时出现争议。
四、民行分歧：不同视角下的个体工商户
（一）民法视角下的个体工商户
1.《民法典》第54条的解释
在上文的案例中，东台市公安机与东台市人民法院提到个体工商户为“单位”，但当下我国《民法典》在民事主体分类中并未采用“单位”一词，并在相关法条中将此前法律规定中使用的“单位”修改为了“组织”。即使是1986年通过的《民法通则》也未将“单位”列为民事法律主体的一种。按照我国《民法典》的分类，我国在立法上将民事主体分为了自然人、法人与非法人组织，从定义上来看，个体工商户较为接近非法人组织的“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织（个体工商户可以起字号）”的论述，但《民法总则》在并未在非法人组织中规定个体工商户，而是将其置于第二章自然人中的第54条与第56条第一款中，因此在立法技术上个体工商户较为接近自然人。
李永军教授主编的《中华人民共和国民法总则精释与适用》中第二章第四节的编写人王伟伟在书中指出，《民法总则》第54条的规定指的是自然人与个体工商户的关系，自然人在取得个人工商户执照后，以个体工商户的名义开展经营活动等等。而后其在《民法通则》与《民法总则》的适用与比较中指出，因为个体工商户不能拥有独立的财产并且不能独立承担责任，所以个体工商户没有独立的法律人格[6]。因该书的隶属于中国特色社会主义法律体系精释与适用系列丛书，并且该书的主编李永军教授作为中国法学会民法典起草领导小组的成员，其观点暂且可以被认为代表着官方的意见。
2.《个体工商户条例》第2条的规定
《个体工商户条例》第2条第一款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。由于个体工商户的发展速度极快，为了能够进一步推进商事制度改革，为个体工商户提供更加公平、方便的营商环境，国家市场监督管理总局推行了诸多举措，其中包括在2018年11月份对《个体工商户条例（修订送审稿）》进行了制定，在《个体工商户条例》的基础上，结合了《民法总则》对个体工商户的定义进行了修改，修改后的内容为：“公民从事工商业经营，依照本条例规定，经市场监督管理部门登记的，为个体工商户”。对此，司法部的观点是：“《民法总则》第五十四条对个体工商户的定义已作出规定，因此在送审稿中不再作重复性规定”[7]。可见国务院发布的《个体工商条例》与《民法总则》的观点一致。
综上所述，虽然个体工商户可以以其字号从事民事法律行为，但其无法拥有独立的财产，也不能独立的承担民事责任，其行为的最终责任均要由其经营者承担，在民法上个体工商户不具有独立的法律人格。在学理上将个体工商户认定为“近自然人”也并不不妥。
（二）行政法视野下的个体工商户
1.《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称决定）第6条、第7条的规定
该《决定》（已于2019年年底废除）即东台市公安局对余巧兰所经营的休闲中心出具行政处罚的法律依据，该决定第6条为对文旅、饮食、汽车出租等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的处罚。第7条则为上述单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，采取容忍放任的态度，不采取制止措施的，对单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚。对于“单位”具体所指，公安部法制司在公法[1992]12号答复中指出：“系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营、中外合资、集体经营和个体经营的。”根据上述规定，余巧兰所经营之休闲中心的行业属于第6条与第7条中的文化娱乐业，并且可被包括在公安部法制司在答复中提到的个体经营的单位中。其行为符合该《决定》第7条的描述，根据第7条的规定，对单位可处以罚款、停业整顿、吊销营业执照等行政处罚；对主管人员或其他责任人员可以处以罚款。可以看到，仅在该《决定》的第7条中，余巧兰及其所经营的休闲中心即可因同一违法行为被同时处以两个不同的行政处罚，因此依据《决定》之规定，个体工商户为可独立承担行政责任之“单位”。
2.《行政处罚法》第33条的解释
将个体工商户理解为单位的，还包括《行政处罚法》，该法第33条对于当场处罚的规定区分了公民和法人或其他组织两种不同的适用，对于违法事实确凿并有法定依据，公民罚款的数额是五十元以下的可以适用当场处罚，而法人组织或其他组织的适用罚款数额在一千元以下或者受到行政机关给予的警告处罚时，能够当场做出处罚决定。当事人应当依照《行政处罚法》第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定去履行行政处罚决定。全国人大法工委对个体工商户的归属问题做出了答复，个体工商户究竟是按照公民还是按照其他组织来给予当场行政处罚，如果统一按照公民来对待，只给予五十元以下的当场处罚显然处罚过轻，与当前的行政执法现状不符。
可以按照个体工商户雇工数量进行区分，如果是自己经营的小规模个体户，无雇佣员工的，可认为归属于公民，按照公民对待；如果是拥有七人以上的雇工，进行大规模经营的个体户，应当按照国家有关规定归属为个体经济组织，应当按照法人或其他组织对待。
依据前述两部法律法规的规定，似乎在行政法是个体工商户属于能够独立承担责任的单位，但在司法实践中实际上存在争议，在此再举一案例说明之。2018年4月11日城关区嘉峪关东路新穆氏火锅食材店发生燃料箱爆炸事故，2018年7月5日，兰州市城关区应急管理局作出（城）安监罚[2018]2204号《行政处罚决定书》。而此前兰州市城关区应急管理局因同一事故对新穆氏火锅店实际负责人穆建刚以岗位职责不履行、安全检查和隐患排查治理不到位、对燃料储存箱位置设置不合理等事故隐患和安全生产违法违规行为，未及时整改，导致发生了1人死亡、3人重伤的生产安全事故，对本起事故负直接管理责任为由，依照相关法律规定作出（城）安监罚[2018]2201号《行政处罚决定书》，决定对穆建刚罚款10000元，穆建刚服从处罚决定，并已缴清罚款。之后穆建刚认为其所经营之火锅店为个体工商户，城关区应急管理局以同一事故同时对穆建刚及其火锅店予以行政处罚违反了“一事不再罚”的原则，因此提起诉讼。一审法院判决驳回了穆建刚的诉讼请求，而二审法院再审理后认为：《安全生产违法行为行政处罚办法》将个体工商户和自然人作了并列列举，也仅是指个体工商户和自然人均可作为“生产经营单位”而成为行政处罚对象，如果将个体工商户字号作为“生产经营单位”进行处罚的同时仍可对其经营者作为“主要责任人”另行处罚，那么如果被处罚的“生产经营单位”是自然人，此时的“单位”和“主要责任人”竞合，不能分别处罚。[9]遂二审法院裁定撤销一审法院的判决。
3.《个体工商户个人所得税计税办法》第1条、第2条的规定
我国《个人所得税法》第1条规定了居民在满足什么样的条件时应当缴纳个人所得税。但其中并未提及个体工商户，《企业所得税法》第一条仅规定个人独资企业、合伙企业不适用本法，也未提及个体工商户。但我国国家税务总局在纳税事务上将个体工商户视为个人：国家税务总局《个体工商户个人所得税计税办法》第1条规定了本办法是“根据个人所得税法等有关税收法律、法规和政策规定”而制定，第2条规定了个体工商户应当依照本办法计算并申报缴纳个人所得税，第4条规定个体工商户以业主为纳税义务人。根据该办法的规定，在纳税事项上，个体工商户被认定为是个人，而不是单位。
综上所述，《行政处罚法》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》与《个体工商户个人所得税计税办法》同为行政法，对个体工商户的认定却存在不同，并且我国目前并没有一部在效力上高于所有的行政法的类似《行政法总则》之类的法律对个体工商户的性质做出规定，导致了各行政法律法规对个体工商户在性质认定上存在差别，最终导致了司法实践的“同案不同判”。
五、同时处罚个体户及其经营者的行为是否具备合理性
（一）民法视角下的不合理性
通过上述两个角度对个体工商户进行分析，可以看到民法和行政法两个部门发对其性质的认定存在着分歧，民法倾向于将其认定为不能独立承担责任的民事主体，而行政法也无法同一规定，有的将其视为单位，有的将其视为个人，两个部门法的认定之间甚至同一部门法之间的认定也存在冲突。从立法技术上来看，出现分歧的原因是不同的法律使用的词语不同因此导致了歧义；从现实情况来看，行政机关大概是担心若单单处罚经营者无法起到法律惩戒之目的，笔者在裁判文书网以“个体工商户”“容留卖淫”两个关键词搜索后发现，自最早一份2007年的判决书至2019年，该类判决基本处于上升的趋势。
对此笔者认为从民法角度来看，部分行政机关交叉处罚个体工商户与其经营者的行为不存在合理性。首先，个体工商户作为民事法律主体，虽可以其字号为民事法律行为，但其不具备独立的财产、不存在独立之意志，不可独立承担民事责任，相应的也无法独立承担行政责任和刑事责任；其次，个体工商户作为经济发展过程中实力较为弱小的一类主体，由其经营者承担双重责任可能会阻碍其正常发展，再者单单是行政处罚并不足以阻止或者是威慑违法犯罪行为的发生[10]。因此，在《民法典》已经明确个体工商户不属于“组织”、不能独立承担民事责任以后，各行政法规也应当与《民法典》保持一致，在法条表述中使用“组织”而非单位一词，明确个体工商户的性质以避免歧义。
（二）行政机关的立法选择分析
若行政机关担心单独处罚经营者会导致利用个体工商户进行违法犯罪行为的数量激增，可参照我国《刑法》第30条与第31条所规定的单位犯罪的范围与单位犯罪的处罚原则在立法中位阶较高的行政法中明确规定何者为“单位”以及对其应如何处罚，避免行政机关在法律适用时出现矛盾。当然，即使是我国《刑法》明确规定了单位犯罪中单位的类型，对单位犯罪主体的争议也从未停止过，其中将“非法人企业”规定为单位犯罪的主体便争议极大，例如不能独立承担民事责任的合伙企业是否能够独立承担刑事责任[11]、，单位内部机构与职能部门是否应从单位犯罪的主体范围内排除[12]等等。究其原因还是在于国外立法中皆是采用“法人犯罪”之称，而我国使用的“单位犯罪”，考虑到多数单位并不具备独立意志，因此争议极大。若立法机关在行政法中如此规定，在司法实践中可能会在一定程度上威慑潜在的利用个体工商户等单位进行违法犯罪的行为人，但在理论上势必会因其同刑法“单位犯罪”相似的争议。
六、个体工商户是否能被替代：个人独资企业与个体工商户的对比
目前有观点认为应当废止个体工商户的有关法律规定，个体工商户可归类到个人独资企业与合伙企业中或者建立新的制度，下面笔者将对《个体工商户条例》（下称条例）和《个人独资企业法》进行对比，以期发现两者之不同与个体工商户之不可替代性。
（一）两者的立法目的不同
两规定第一条之立法目的中，《条例》明确规定“发挥个体工商户在经济社会发展和扩大就业中的重要作用”，明显考虑到了我国个体工商户所吸纳的就业人数，在《条例》出台后，国务院法制办、工商总局负责人答记者问时就出台条例的主要目的回答道，为了更好地贯彻国家鼓励非公有制经济发展的方针政策，更加充分的发挥个体工商户对于经济社会发展的服务作用和对扩大就业的重要作用，暂行条例必然面临着全面的修改，为鼓励、支持、引导和规范个体工商户健康发展提供更完善的法制保障。”而《个人独资企业法》中则无此规定，其规定更为接近《公司法》。
（二）住所经营场所规定不同
《条例》中仅规定个体工商户需要就经营者姓名和住所、经营场所等事项进行登记，同时规定省、自治区、直辖市人民政府应当根据当地实际情况制定无固定经营场所摊贩的管理办法。而《个人独资企业法》在设立个人独资企业应当具备下列条件中要求企业应有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，同时规定个人独资企业的住所就是其主要办事机构所在地。
（三）职工或从业人员保护方面不同
《条例》规定依法成立的个体劳动者协会在工商行政管理部门指导下，为个体工商户提供有效服务，积极维护其合法权益，引导个体工商户坚守诚实守信的原则并且加强其从事经营的自律性。个体工商户是否加入个体劳动者协会全凭自愿，并不对其进行强制加入。《个人独资企业法》规定个人独资企业职工依法建立工会，工会依法开展活动。两法规定之出发点有所不同，个体劳动者协会成立之目的，中国劳动者协会组织章程第二章中有规定：……是进行经营自律、维护市场公平竞争秩序的有力推手；是为会员提供服务、维护会员合法权益、引导会员诚信自律的重要力量……，其主要目的为加强个体工商户之自律性，为个体工商户提供服务。而工会之目的则主要在于维护企业职工利益。
（四）其他不同
例如发放营业执照时间，个人独资企业为十五日，个体工商户为十日，此外还有与个体工商户相比，个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算、个人独资企业可以通过合法途径取得土地所有权等。
综上，个体工商户无法被个人独资企业所替代，两者在根本的制度设计上便存在着不同，此外中国目前个体工商户已近八千万户，吸纳就业人数达1.6亿，并且个体工商户的增速极快，贸然废除必然会引发制度之混乱。因此，作为我国“土生土长”的特色经营形式，当下没有任何一项制度能够代替个体工商户。
七、结语
个体工商户作为我国改革开放以后迅速成长起来的一项特殊的个体经济制度，其在民法上的性质已基本确定，盖为近自然人，此说已能基本涵盖个体工商户的一般活动，例如进行经营活动、参加诉讼以及缴纳税费等等。在行政和刑事上虽有法律法规将其认定为单位，但是“单位”一词含义并不及《民法典》所使用之“组织”一词更为明确。个体工商户作为一种民事法律主体，在《民法典》予以规定后，各行政或者刑事法律法规应当与《民法典》保持一致，而非出于个体户之雇佣人数或者遏制犯罪之考量突破其规定造成现实司法的混乱。
参考文献：
[1]参见国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn/
[2]江苏省东台市人民法院（2009）东行初字第0008号判决书
[3]江平，张佩霖. 民法教程[M]. 北京：中国政法大学出版社，1986.09：p33
[4]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由•总则编[M].北京：法律出版社，2004
[5]史际春等.企业和公司法[M].北京：中国人民大学出版社，
[6]李永军主编.中华人民共和国民法总则精释与适用[M].北京：中国民主法制出版社，2017.04.p80-81.
[7]参见司法部官网：司法部关于《个体工商户条例（修订送审稿）》公开征求意见的通知出处
[8]李友根.论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的理论解读[J].法律科学（西北政法大学学报），2010，28（04）：107-118.
[9]参见甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01行终162号行政裁定书
[10]比较典型的就是“酒驾入刑”，自《刑法修正案》（八）修改以后，危险驾驶罪数量不降反增，在最高法发布的2019年上半年审判执行工作数据中，该罪判决数量已经超过了盗窃罪位于刑事案件之首
[11]刘俊海.合伙企业不是单位犯罪主体的法律逻辑[J].法律适用，2019（23）：40-47.
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