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摘要：李佳琦口头禅申请注册声音商标事件，在引发社会热议的同时，也为我们研究声音商标注册审查问题提供了契机。本文从判断声音商标显著性的标准、审查注册要件的规定和数字化管理平台的完善三个方面对我国法律规范和工作实践在声音商标注册审查方面的不足进行了分析，借鉴国际上其他国家和地区的相关规定和做法，并结合当前国情，提出明确显著性的判断标准、细化审查注册要件和建立数字化管理平台的三点建议，以期对完善我国声音商标注册审查的法律规定和工作实践有所助益。
关键词：声音商标；注册审查；显著性；数字化
一、引言
我国新《商标法》于2014 年 5 月 1 日施行，取消了传统商标注册要素的“可视性”特征的要求，我国对声音商标的法律保护迎来了新的开端。但新《商标法》颁布以来，全国声音商标注册成功率仅约3%。这不仅反映出多媒体经济发展对非传统商标认定保护的高需求，也折射出行政司法对声音商标审查的高门槛及争议性。2020年4 月 7 日，上海妆佳电子商务有限公司申请注册声音商标“oh my god，买它买它!”，即该公司将李佳琦直播带货时这句具有极高辨识度的口头禅用于申请注册声音商标，一时引发热议，目前状态为等待审查。本文立足于此次申请，探析我国声音商标注册审查与认定保护的不足之处，并结合其他国家和地区的经验提出参考建议。
二、李佳琦口头禅申请注册声音商标评析
李佳琦口头禅申请注册声音商标，具有一定的法律和现实依据。法律上，新《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”现实中，NBA球星詹姆斯的3句口头禅已在美国成功注册了商标。但落实到具体的注册审查环节，口头禅作为声音商标在显著性认定举证、注册要件提交标准和与先著作权的冲突等方面可能会面临一些问题，从而影响其注册的进程。
三、我国声音商标注册审查存在不足
2014 年 5 月 1 日，新修订的《商标法》生效，其第8条明确规定声音可以作为商标注册，标志着我国声音商标法律体系的建立。为了进一步解释和厘清声音商标注册存在的问题，《商标法实施条例》于 2014 年 5 月进行了修订，提出了注册声音商标的申请要求，对声音商标注册审查要求也更加具体。2016 年 12 月修订的《商标审查及审理标准》规定，声音商标的实质审查包括对禁止条款的审查，显著特征审查以及相同和类似的审查。结合李佳琦口头禅申请注册声音商标事件和我国现有法律规定来看，目前我国立法和实践在声音商标注册审查工作方面有以下三个方面尚待完善。
（一）声音商标显著性的判断标准有待明确
显著性是指商标的属性与其他商标不同，可以表明商品和服务的来源。按照商标法的基本理论，显著性是商标实质性审查的核心内容。不论是在国际上还是在我国，显著性是商标的必备要件，尤其是声音商标的核准注册更为严格。《保护工业产权巴黎公约》明确规定：商标不具备显著性特征就不应当核准注册，已经注册成的商标应当认定予以撤销。《TRIPS协议》认为，即使商标本身并无显著性但仍可以通过长时间地使用形成知名度从而获得这一特征。根据2011年美国学者的统计，以声音商标为例，因缺乏显著性而没有通过注册审查的比例高达41.7%，且注册审查期长达近24个月，远高于传统商标。国际上将声音商标显著性分为了两类，其中美国最为典型。第一类是声音标识本身具有先天识别性，其自然就具备了显著性特征，国际上赋予的概念叫做固有显著性；第二类是声音本身不具有先天识别性，但经过持续不断的使用从而获得了显著性，国际上赋予的概念叫做获得显著性，这也被称作“第二含义”理论。我国关于传统商标的显著性表现方式以及判断标准有着明确的规定，但就声音商标的显著性表现形式及判定标准，无论从新《商标法》或是《商标审查条例》还是 2016 年制定的《商标审查及审理标准》均没有做出相应的措施，这给我国声音商标的审核工作会带来了困扰，尤其是对获得显著性的判定更是经验不足。如本次李佳琦口头禅申请注册声音商标，据上述定义应按获得性显著性进行举证，但实际上如何证明其从长期使用中获得了显著性存在操作困难：如我国相关法律没有明确对长期使用的时间限定，也没有对消费者认知作为显著性标尺的明确规定及具体路径。显著性判定标准的不确定，很有可能使得某些具备显著性的声音被不予核准，而个别不具备显著性特征的声音反而被予以核准。这将导致申请主体的基本权益得不到保护，而且可能引起商品或服务的混杂，辨识度也会降低。
（二）声音商标形式审查的注册要件有待细化
在注册审查上，我国采用形式审查和实质审查相结合的方式。实质审查即为显著性审查，形式审查即为注册要件的审查。2014 年《商标法实施条例》修订草案中增加了声音商标注册申请操作步骤的相关内容，该条例规定了提交声音商标申请的文件必须满足以下要求：“以声音标识申请注册商标的，在申请书中要进行明确声明，同时递交声音样本，注明使用方式，以乐谱或简谱的形式进行描述的，同时附加文字说明；不能以乐谱、简谱进行描述的，必须附加详细的文字说明，书面材料描述必须与声音样本保持一致。”笔者将该规定与欧美等国及其他地区对于声音商标形式要件的规定进行对比，分析了该条款的合理性及可操作性。发现该条款对声音商标注册的形式要件并未细化，内容较为笼统。
比如口头禅作为声音样本应当如何制作，申请人所提交的声音样本的文件格式，声音商标的检索方式和储存方式等均没有作出细化规定，容易导致申请人提交的材料不合格等问题的出现。
（三）声音商标注册数字化管理平台有待完善
当下我国商标管理机构对社会公众提供了四个关于商标的查询平台。一是商标公示平台，主要对注册成功的商标进行公示。二是信息查询平台，主要向社会公众供应查询商标基本信息的服务。三是商标状态查询平台，社会公众可以在该平台查询已经注册成的商标具体使用状态，使用期限等信息。四是商标近似查询平台，主要方便商标审核人员进行冲突检索，方便申请人在申请前进行预先查询。获得核准注册的声音商标必然要有一个被社会公众询阅的途径，否则可能导致不同申请人对同一个声音标识进行重复申请，从而浪费了大量的社会资源。目前商标局的查询通道过于分散，不利于社会公众查询相关商标的信息。
四、完善声音商标注册审查的方法路径
（一）明确声音商标显著性的认定标准
明确声音商标显著性的表现形式，更利于判定申请人的声音商标是否具备显著性。国际上统一将声音商标显著性分为固有显著性和获得显著性两类。在判定声音是否具备固有显著性时，首先我们要按照一般原理进行判定，其次我们要重点考虑声音标识的创造性因素。有学者提出，所有的声音商标本身都不具备固有显著性的，只能经过长期持续不断的使用让消费者将商品或服务联系到该声音才能被判定为具备显著性，将声音商标区分为固有显著性与获得显著性，但此概念的区分并未对解决困惑起到实际作用。
我国对显著性的审查是按先后顺序进行的，即先审查声音商标是否具备固有显著性，在确定其不具备固有显著性的情况下再审查是否通过使用获得了显著性。一旦商标局认定申请注册的商标具备固有显著性特征，则不需要再让申请人提供证据证明其申请注册的标识经过了长期使用使得消费产生固定认知而获得显著性。由此可见，固有显著性与获得显著性不可能同时具备，只有申请人申请的声音商标在不具备固有显著性时才需要申请人证明其经过持续不断的使用已经获得显著性。将显著性进行分类的意义在于商标局一旦认定某标识具备固有显著性，则不需要申请人再提交证据证明其具备获得显著性，此分类降低申请人的举证难度，节约了成本。判断声音商标是否获得显著性关键在于消费者是否能够基于该标识明确清楚点的辨识出商品或服务。此处所指消费者是指法律意义上的理性购买者，指的是能够进行自我判断，对自身所获知的信息有清楚认识、拥有正常思维能力、理解能力的人。认定声音商标是否具备显著性特征是商标局工作人员进行实质审查必然要求，从我国近几年对声音商标的核准注册的现状来看，制定声音商标显著性的相关认定标准迫在眉睫。
（二）细化声音商标审查注册要件
声音商标的不可视性决定了在申请人在递交申请材料时，不能再按照传统商标的要求准备，其必须按照高要求高标准准备申请材料。笔者建议，可以结合采取混合表示方式作为我国商标审核机构参照的审核标准。申请人递交的材料必须同时满足以下几个条件：第一，特殊注明事项。申请人提交的书面材料必须明确注明是申请注册声音商标；第二，详细的书面描述。对声音标识的说明可以采用五线谱或者简谱同时附加具体的文字进行表述，但必须清楚、简洁、易懂，最好能达到一目了然的效果。第三，声音样本的要求。申请人必须同时提及与书面材料描述相一致的声音样本，声音样本以光碟储存的形式提交，电子文件的形式可以更加准确的传达声音商标。但声音样本必须按照规定的录制方式、规定的文件格式、规定的存储方法进行制作，只要是声音商标，注册时必须递交声音样本。这样可以将其商标更加直观的体现出来，便于检索。
（三）建立声音商标数字化管理平台
目前，我国商标审核部门采用商标申请网上平台和商标查询网上平台对商标进行信息化管理，从而方便社会公众进行检索查询。但是，由于声音商标的呈现方式与传统商标存在一定差别，不仅有文字说明，还有五线谱等图片以及声音样本，申请材料更为复杂，查询对比难度更大；因此，商标审查主管部门应当进一步对现有系统进行升级改造，充分考虑声音商标与传统商标所存在的差异，增加声音商标的图谱和声音样本的对比检测功能，提高声音商标申请和查询的效率，为声音商标公告与检索提供便捷途径。构建声音商标统一数字化管理平台，可以集申请、公示、查询于一体，便于社会公众快捷查询，同时有利于提高我国申请注册的效率，缩短审核周期。因此，笔者建议应当及时构建一个集申请注册与查询于一体的统一系统平台。同时信息数字化时代的快速发展要求我们得顺应时势，高科技手段也在不断更新，手机已经被社会大众普遍适用，相关部门应当研发相应的服务 APP，申请人可以通过手机进行申请，其他人也可以通过手机进行查询，这样可更便捷，更方便。同时商标管理部门可以通过手机 APP 进行实时推送相关信息，让社会大众更容易便能获知我国商标领域的发展动态，同时发挥社会监督的职能。如此一来，作为申请人，可以随时随地查询到哪些声音不能或者不容易获得核准，从而节约时间，节省精力，同时也便利了社会公众。商标管理机构在审核阶段就已经被遏制部分可能发生侵权的行为，极大程度地为其他工作人员减小了工作压力，提升了工作效率，降低了商标审核机构后期的撤销率，同时有利于提升商标管理机构在申请者和消费者心中的地位，提升了我国商标领域实时动态的影响力。
五、结语
注册保护声音商标是随着多媒体、网络服务不断发展的必然要求，因此完善我国声音商标注册审查工作对促进我国知识产权事业、助推多元化商品经济的持续发展具有重要意义。本文以李佳琦口头禅申请注册声音商标为视角，从判断声音商标显著性的标准、审查注册要件的规定和数字化管理平台的完善三个方面分析了我国法律规范和工作实践在声音商标注册审查方面的缺陷。进而主要借鉴国际上其他国家和地区的做法，结合当前国情，提出了明确显著性的判断标准、细化审查注册要件和建立数字化管理平台的三条建议，旨在帮助我国健全声音商标注册审查的法律规定和改进工作方法。