中央司法警官学院 河北保定 071000
摘要：外卖行业作为互联网出现后的新兴行业，随着外卖市场规模不断扩大，市场格局也发生了翻天覆地的变化，整个行业处于“出现问题”与 “解决问题” 并行的状态。伴随外卖平台的增加和外卖企业的增多，通过对“外卖骑手”权利保障问题进行研究，可以从法律的角度理清外卖平台、餐饮商家、外卖骑手三者之间的关系，明确各方当事人的权利和义务，规范外卖平台、餐饮商家的商事活动，保护“外卖骑手”和用餐客户的权利。
关键词：外卖；外卖骑手；劳动者权益；劳动合同；侵权责任
近年来，外卖行业风生水起，呈现稳定增长的态势。在此催生下，外卖配送从业人员迅猛增长，与这一灵活就业形态相关的劳动者权益保护、侵权纠纷问题也受到了广泛关注。本文通过走访保定等地的外卖骑手，查阅其与主要外卖平台签订的合同，了解其权利保护情况，厘清存在的问题，提出保护建议，以求对司法实践解决类似纠纷提供依据、对立法工作提供理论参考。
一、与“外卖骑手”相关的法律关系
（一）“外卖骑手”与网络平台之间
《OTO外卖配送分析及对策（马韵涵、李品峣）》中提到当今外卖配送主要有餐饮企业配送、OTO平台配送及第三方物流企业配送等三种模式。其中，餐饮企业配送主要由商家自身员工或聘用的兼职人员作为外卖骑手，负责外卖配送，外卖骑手与网络平台之间并未形成直接法律关系；OTO平台配送及第三方物流企业配送的外卖骑手，又可分为从属于OTO平台或第三方物流企业（以下统称为“网络平台”）的专送骑手和自由兼职抢单配送的众包骑手。
1.劳动合同关系
认定劳动关系关键在于用人单位对劳动者是否构成劳动管理，形成人身从属性和经济从属性。从与相关骑手的访谈情况来看，专送骑手均通过报名面试入职，与网络平台签订劳动合同，由网络平台地区站点分配管理和派单，有固定出勤、轮班和休息时间，采取附加条件的底薪制度，具有明显的人身从属性和经济从属性，形成明确的劳动管理关系。
2.劳务合同关系
区别于劳动合同关系，通常意义上的劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。从访谈情况来看，众包骑手多为兼职或在多个平台同时接活，仅需下载软件注册认证即可从业，未签订劳动合同，无固定工作时间，使用自有车辆和配送装备，抢单和平台派单相结合，实行每单结算。
（二）“外卖骑手”与餐饮商家之间
1.劳动合同关系
从访谈情况看，在餐饮企业自身员工作为外卖骑手的外卖配送中，外卖骑手作为餐饮企业的员工，与餐饮企业之间的关系具有明显的人身从属性和经济从属性，应当属于劳动合同关系，由《劳动合同法》调整。
2.货运合同关系
从访谈情况看，在餐饮企业聘用兼职人员作为外卖骑手的外卖配送中，外卖骑手一般拥有其他相对固定职业或同时为多家餐饮企业提供配送服务，在是否接单上具有较强的独立性和自主性，并不符合“一人一职”原则，因而双方的合作关系不属于劳动合同关系，应视为货运合同性质的劳务关系。
二、“外卖骑手”权利受侵害类型及保护
（一）送餐中受伤的权利保护
1.是否属于工伤
根据《工伤保险条例》第14条、第15条、第16条和第18条明确的认定情形、例外和申报要求，工伤认定主要包括三方面基本条件：一是劳动关系主体适格，对象必须是境内各类企业的职工和个体工商户的雇工；二是存在劳动关系；三是存在事故伤害事实。因此，只有具备劳动法律意义上劳动关系的专送骑手和餐饮企业员工骑手在送餐中受伤，才能认定为工伤。
2.网络平台应否承担责任
根据前述分析，对于专送骑手，作为用工主体的网络平台应承担工伤赔偿责任。
根据《民法典》第1192条第二款，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。因此，对于骑手在送餐中受伤，既可向第三人追责，也可向接受劳务的网络平台追责。
（二）送餐中致他人伤害的权利保护
1.是否为履行职务行为
《民法典》关于职务行为的表述主要体现在第170条，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。因此，认定是否属于职务行为，主要应把握四个要件：一是行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为；二是行为是否发生在工作时间、工作场所；三是行为是否以经营者的名义或身份实施；四是行为与职务是否有内在联系，从这四个要件来看，具备劳动关系的专送骑手的送餐行为属于履行职务行为；而不具备劳动关系的众包骑手、餐饮企业兼职骑手的送餐行为不属于履行职务行为。
2.“外卖骑手”是否应承担责任
与“外卖骑手”交通事故中的法律关系类似，外卖骑手在送餐中致他人伤害，涉及民事纠纷中同样应适用《民法典》第1191条和第1192条相关规定。网络平台和餐饮企业分别承担相应的侵权责任，外卖骑手承担故意或重大过失追偿责任。
三、完善“外卖骑手”权利保障的建议
作为一种新的灵活就业模式，外卖骑手在扩大就业和促进“双创”中发挥了重要作用，但这种去雇主化、平台化的新就业模式与传统劳动关系存在着众多根本性差别，也导致了对外卖骑手劳动保护的不足和空白。围绕调研中发现的问题，在完善“外卖骑手”权利上应重点突出以下两方面：
（一）制定法律，明确相关主体的市场准入规则
1.网络订餐平台市场准入条件。
制定出台网络订餐平台的行业标准和经营规范，明确网络订餐平台在入驻商家、配送公司资格审查、实地核查、动态抽查，以及食品安全等方面的管理责任和义务。建立平台与相关行业主管部门的信息共享制度，加强对餐饮外卖平台的监管，大力整治审核把关不严、日常管理缺失等乱象，从源头上规范行业发展。
2.配送公司市场准入条件。
制定出台配送公司资质审查和从业人员职业技能标准，推动涵盖骑手筛选、技能培训、配送包装、服务规范、安全准则、劳动标准（工资、工时、休假、保障）等方面的标准化建设。
（二）完善立法，强制相关主体与“外卖骑手”签订劳动合同
一方面，既要鼓励平台和外卖骑手之间签订劳动合同；另一方面，也要在制度建设上采取更加创新灵活的方式，切实保障外卖骑手权利。
1.工伤保护。
目前，国内不少地方对落实灵活就业人员工伤保护采取了不少创新模式，主要有两种：一种是山东潍坊采取的直接纳入工伤保险基金的模式；另一种是通过政府主导，商业保险公司运作建立独立的职业伤害保障模式。建议国家层面应当适时总结经验利弊，做好顶层设计，尽快推广实施。
2.社会和医疗保障。
当前虽然政策上打通了灵活就业人员社会和医疗保障的通道，但是在参保费率担负、保障水平和参保连续性强制性上与传统职工仍有不小差距。建议在政策上参照传统职工待遇，给予更加灵活、高水平的待遇，以鼓励相关人员积极参保。
参考文献
[1]马韵涵,李品峣.OTO外卖配送分析及对策[J].合作经济与科技,2016(22):96-98.
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[4]杨友明，寻喜德，邓拓，杨林，《外卖机器人发展趋势及关键技术探讨》，《南方农机》2019年9月15日.
[5]李洪洋，《我国电子商务的发展探析》，《现代情报》，2019年7月18日.
项目基金：中央司法警官学院2019年度学生科研创新能力培养专项项目XYX201906
作者简介：黄翊宇，男，1998年10月12日，福建省南安市，中央司法警官学院，法学，保定市莲池区七一路103号中央司法警官学院。