郑州西亚斯学院
摘要：随着“一带一路”倡议的推进，中国与沿线国家的投资往来日益密切。由于沿线各国风土人情差异大、法制建设水平不一 、投资风险难以预估，催生了大量投资者与国家间争端。现行的以国际投资争端解决中心为代表的投资者与国家间争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)机制在运行中面临着越来越多的问题，饱受争议。中国在“一带一路”的时代背景下，面临资本输出国和输入国的双重身份，作为一个有担当的大国，我国更应当响应ISDS机制改革的时代召唤，承担国际责任，在改革中贡献中国智慧，让ISDS机制更加符合国际投资争端解决的发展要求。
关键词：一带一路；ISDS机制；争端解决
一、“一带一路”背景下ISDS机制面临的困境
“一带一路”倡议持续顺利推进给投资争端解决带来了新的挑战。目前的ISDS机制在适用上存在以下几个问题：
（一）双边投资协定（BIT）的限制
双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）广泛存在于国际投资领域，目前中国与“一带一路”沿线国和地区的 BIT 多数条文都比较陈旧，需要及时更新换代、升级内容、提高标准。例如，根据“一带一路”广大发展中国家和地区的现实和需求，将投资准入纳入投资协定约束范围，注重投资促进和投资便利化，增加东道国正当公共政策管制权保障等等。
此外，许多双边投资协定中出现了关于争端解决机制选择的“岔路口条款”。这种条款规定，在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院诉讼和国际法上的仲裁程序之间做出选择，一旦做出这种选择即为终局。[1]这也在一定程度上排除了对于ISDS机制的适用。
（二）多边投资协定的限制
双边投资协定仅仅涉及缔约双方，若出现两个以上的争端方，那么对于该适用哪两方之间的双边投资协议，就会出现不同意见，这显然与“一带一路”沿线国众多、营商环境差异大的现状不相匹配。对于加入多边投资协定的国家，条约对所有缔约国都具有约束力，因此多边协定实际上更有利于投资争端的解决。然而，目前中国与“一带一路”沿线国签订的多边投资协定非常有限，在发生投资争端后只能选择当地救济，费时费力。
（三）成员国利用现有机制的障碍
现有的ISDS机制是以条约为基础的， 条约的缔约方可适用相应的争端解决安排。“一带一路”沿线国许多并不是国际公约的缔约国，例如，就WTO而言，有15个国家并非WTO 成员国，涉及这些国家的争端是无法采用WTO争端解决机制解决问题。而在已经具有成员国身份的沿线国中，也有相当一部分从未将争端诉诸WTO争端解决机制。广大发展中国家在ISDS机制的适用上还存在一定障碍，主动性不强。有些地区由于缺乏专业的涉外法律人才，导致运用机制下相关规则的能力欠缺，加剧了排斥心理。
二、“一带一路”背景下ISDS机制存在的问题分析
ISDS机制发展至今，各具特色，虽然在不同阶段、不同范围内都发挥着积极的作用，但是也都存在着一些问题。
（一）ICSID
国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes， ICSID)是根据1965年《华盛顿公约》设立的世界上首个专门处理国际投资争端的仲裁机构，采用临时仲裁庭裁决，一审终审，没有常设的上诉程序。它是具有中立地位的国际机构，作出的裁决各方都须遵守，使得争端得到公正有效地解决。“一带一路”沿线国家中有53个已经加入了ICSID，说明在“一带一路”的沿线区域，ICSID具有相当适用上的可行性和可能性。然而，也存在一些问题。第一，在与“一带一路”国家相关的案件中，存在大量仲裁庭所作出的裁决结果不一致、裁决理由不一致的情况。[2]而ICSID一裁终局的规定使得对仲裁结果监督的难度加大，这样会加剧成员国的信任危机，认为该机制下的裁决丧失了精确性和可预见性。第二，ICSID透明度较低。传统仲裁强调私密性，在ICSID业已审结的案子中，大约只有50%的案件争端的裁决书被公开。在“一带一路”倡议的背景下，国际投资争端不同于一般的民间商事争议，透明度的缺失会诱发ICSID的正当性危机。
（二）区域性争端解决机制
目前的区域性争端解决机制大多具有显著的地缘性，是依据一定区域内的国家和地区而建立的，在区域性贸易协定（RTA）范围内发挥着积极作用，但也存在着诸多问题。以具有代表性的北美自由贸易区协定为例（NAFTA，现发展为USMCA），争端解决机制是北美自由贸易协定的特色，其制度设计意为优先保护私人投资者的利益。
因美加和墨西哥实力悬殊，北美地区的合作架构存在内生性的缺陷。以自特朗普上台以来，美国政府重新与加拿大、墨西哥进行谈判，对NAFTA 进行更新，从此开启了USMCA的时代。事实上，截止到重新谈判之时，依据NAFTA提出的仲裁案件中，高达98%的案件都是由美加两国投资者提出。[3]美国转向NAFTA，其实质还是通过利益的重新分配实现维护其霸权的目标。因此，针对“一带一路”争端的解决，区域性争端解决机制难以被完全应用。遑论沿线国家涉及到的经济体量广泛复杂，且对于RTA 的认可度不一。在这种情况下，区域性争端解决机制难以发挥其应有的作用。
（三）WTO争端解决机制
“一带一路”沿线国家中，约八成都是WTO的成员国。根据WTO 规则，WTO 争端解决机制主要针对与贸易有关的争端，适用主体仅限于成员国政府之间，排除了私人投资者，所以，私人主体需要请求母国政府来启动该机制。ISD类型的争端便无法直接通过该机制来得到解决。事实上，“一带一路”建设中，大量的争端发生在私人主体和东道国政府之间。此外，交叉报复效果有限。在该机制下，胜诉方经授权可以向败诉方实施中止减让的报复性措施。[4]“一带一路”沿线国多为发展中国家，与发达国家相比，减让的水平有限，采用交叉报复可谓杀敌一千，自损八百。
三、“一带一路”倡议下ISDS机制的构建建议
（一）机构保障
完善ISDS机制，需要有更加专业的机构设置: 建立起以专门的争端解决机构为核心的ISDS机制。该机构的设置可以参照发展较为成熟的ICSID，但是应秉持“扬弃”的审慎态度，吸取其经验教训，少走弯路。建议参照ICSID下临时仲裁庭设置常设仲裁庭，提高机构透明度，严格规定仲裁程序的时限，合理确定仲裁收费标准，并建立必要的上诉机制监督仲裁程序，从而终结ICSID下“一裁终局”的时代，对裁决结果不一致、裁决理由不一致的案件进行依法复审。
（二）程序保障
“一带一路”下的ISDS机制可以适当赋予裁决结果、和解协议等法律文书的强制执行力，从而杜绝争端处理结果因欠缺强制执行力而久拖不下，给当事方造成不必要的负担。此外，还要提高争端解决的透明度，确保争端解决的公平与公正， 增强案件最终结果的可预见性。“一带一路”倡议是成员方渴望共同进步、互利共赢的道路，如果缺乏实体公正，将会使得成员方对争端解决机制缺乏信心、彼此之间缺乏信任，合作流于一时、流于表面，难以实现“一带一路”既定的战略目标。
（三）管辖权
建议“一带一路”倡议下的ISDS机制仍然保留内国有管辖权的法院对投资争端的管辖，并作为与国际投资仲裁并列的程序，由争端方自主选择。[5]这不仅体现了对当事人自由意志的尊重，同时也是对于国家主权的维护。
（四）中国声音
“一带一路”是中国倡导的全球治理模式的新探索， 在投资仲裁规则亟待调整变革、多边主义屡遭挑战之际， 中国无论从维护海外投资利益角度， 还是推动国际法治发展角度， 都应积极作为，推进多边体制发展。因此，现阶段参与 ISDS机制的重新构建与完善具有重要意义，也更加有利于解决目前迫在眉睫的“一带一路”国际投资争端，保护中国投资者的利益。
参考文献
[1]栗瑶. 双边投资条约中岔路口条款适用研究[D].西南政法大学,2015.
[2]张晓君,陈喆.“一带一路”区域投资争端解决机制的构建[J].学术论坛,2017,40(03):50-56.
[3]Labonté Ronald,Crosbie Eric,Gleeson Deborah,McNamara Courtney. Correction to: USMCA (NAFTA 2.0): tightening the constraints on the right to regulate for public health.[J]. Pubmed,2019,15(1).
[4]刘敬东.浅析WTO未来之路——WTO改革动向及思考[J].法学杂志,2013,34(04):87-94.
[5]Julien Fouret. The World Bank and ICSID: Family or incestuous ties?[J]. Brill Academic Publishers,2007,4(1).
作者简介
王晓彤，(1993-),女,籍贯山东莘县，郑州西亚斯学院法学院教师,香港大学法学硕士,研究方向:国际经济法,法律英语。