贾世麒
四川省社会科学院 四川成都 610072
【摘要】就知识产权的司法保护，我们国家可以说已经进入高层次的阶段，目前来看，就知识产权诉讼因为适用民事诉讼法律制度，我国的民事诉讼法对于知识产权诉讼并没有给予特别的关注。就证据制度而言，专家意见一直处在边缘地位，在大部分的诉讼中，并没有发挥其实际拥有的功能，其中自然包括专业性极强的知识产权诉讼。专家意见是我国当前很多诉讼案件中较为常见的作为诉讼证明工具的一种形式，其在诉讼案件中的地位如何，以及应当如何进行合理的运用，是需要我们从学理的角度进行分析的。
【关键词】 专家意见 证据 知识产权诉讼
一、“专家意见”面临的困境
专家意见并不是指在审理知识产权案件中技术调查人员等司法辅助人所提出的证据事实认定方面的观点，而是在知识产权诉讼案件中一方当事人或者双方当事人分别自己委托的知识产权领域的专家学者，他们对案件的事实认定和法律适用等专业问题所发表的独立的意见，也可以叫做咨询专家意见。针对某一个案件专家的见解和结论在知识产权诉讼中处于什么样的地位，我们应该如何看待它，这样的研究一直都是很少的。在知识产权司法实践中存在一种现象，法院裁判者对知识产权案件的专家意见总是处在一种自由心证的状态，专家意见并没有成为法定的证据种类。且不讨论这一状况是否对专家智力劳动及劳动成果是否存在足够的尊重，本文所讨论的是如何从诉讼法关于证据的效力、证据认定方面来加以认识专家意见。对此，我认为对于知识产权案件中的咨询专家意见，是应当作为证据种类的，即专家证据。
专家意见不同于证人证言。我国诉讼法上的证人，是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。而证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事实、情节向司法机关所作的陈述。普通证人一般不能提供意见证词。如普通证人以意见或推理形式提供证言，仅限于以下两种情形：（1）合理建立在证人的感觉之上；（2）对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。简单说，普通证人只能就自己所看到的、听到的、嗅到的等情况作陈述，而不能作判断。这就是意见证词排除规则，是英美法中几个著名的证据规则之一。然而，专家证人却可以提供意见证词，可以得出自己的推论或者判断。这在法律上被称为“意见证词排除规则的例外”。
专家意见固然是根据一方当事人的委托所作出的，而且在大多数情况下专家意见所主张的观点与结论和委托人所主张的是一致的。专家意见根据一方委托方所作出，但并不等于其论证和结论就缺乏公正性。我们要知道的是，专家在接受某一个案件专家咨询作出专家意见之前，都会对当事人提供本案的基本事实和证据进行综合的认定与考虑，以便在此基础上对本案的是非曲直、主要的法律关系、焦点问题从专业的角度做出基本的判断。被咨询的专家如果认为委托方该主张和诉求在法律上上确实合理，才会接受委托。反过来说，如果看到相关材料以后，认为委托方的主张没有道理，依据职业道德，断然不会接受这一案件的客户委托。即在接受当事人委托进行论证前，被来人咨询的专家通常需要对案件的基本事实、证据和相关法律适用问题进行把握以及了解，也会对一方当事人主张的观点是否合理进行初步的评判。何况职业道德规范要求专家意见在撰写时具有中立性和客观性，和律师的代理词的功能定位不一样。专家意见旨在正确地认定事实和适用规则，特别是从理论上将问题讲清楚，而恰恰这是专业人士的优势所在。
二、知识产权诉讼的高度专业性
当我们把视角移到专业的知识产权案件中，鉴于知识产权诉讼案件的高度专业与复杂性质，有很多知识产权纠纷案件的矛盾和焦点在定性上存在相当大的不确定性，如在知识产权授权确权纠纷案件中，专利案件中专利客体是否具有创造性的判断、商标案件中商标近似情况与类似就难以为一般人所把握，很容易造成分歧；在知识产权侵权诉讼案件中，对于专利法中专利侵权等同的判断、商标案件中近似商标侵权的判断、著作权法中是否构成实质性相似侵权，都具有相当的难度。在有些专家论证的知识产权案件中，专家接手时已经经过了多层法律程序，如专家论证的知识产权再审案件、抗诉案件，此前不同法院或者相关的知识产权的行政管理机构对同一案件的认识存在截然相反的观点。
对于大量这样的类型的案件，一方或者双方当事人分别委托专家撰写专家意见，就案件的是非曲直、焦点问题、涉及的主要证据问题、事实认定问题以及法律关系和定性问题等进行分析和论证，非常有利于法官查明案件事实，正确适用法律。很多知识产权方面的专家同时在知识产权实务中也具有丰富的实务经验和对知识产权诉讼实务的很高的研究水平。例如，很多专家本身就有高校教授或者研究人员的身份或者在仲裁机构中担任仲裁员，同时也大量地参与了与知识产权审判实务相关的学术研究、专题探讨，甚至担任了知识产权审判研究相关的社会职务。这样，专家意见总体上具有非常高的理论水平和对实务的洞察和把握能力。一份高质量的知识产权专家意见书可能并不亚于一份质量优秀的代理词或者判决书。基于上述的分析讨论，我认为在知识产权诉讼的领域内法官对于专家意见持消极态度是不当的。
三、专家意见的可采性探究
现代社会诉讼与仲裁这样的活动，已经进化到了相当高的水平。过去司法最重要的是秉持公平正义的信念，运用法律对案件进行审理裁判，得到的判决结果要符合“国法”与“人情”，就法律本身而言，公平正义的属性是一以贯之的，知识产权法作为二十世纪末诞生的新型法律，其发展不过几十年，但是整个知识产权发展已经达到了前所未有的规模。著作权、专利权和商标权都随经济的迅猛发展得到了越来越充分的保护，专业性、科学性的特征导致整个知识产权领域的门槛越来越高。我们如何合理看待专家意见，平衡其专业性与公正性，使知识产权诉讼得到更佳专业化的判断是我们当下必须深刻探讨与研究的。
制度如何才能满足社会的真实需求，而不是制度设计者想象出来的虚假的需求，如何去对待真理和社会需要一直都是理论学说与社会实际的巨大分野所在。民事诉讼也是同样的道理，民事诉讼一直以来来都是仰仗于民事诉讼当事人的推动，解决好如何实现知识产权诉讼专业化得要求，不能单纯想当然的以国家力量来实现。法院或者任何知识产权纠纷解决机构始终都是扮演着居中裁判者的角色，当事人才是诉讼的核心。目前我国司法体制对公正性缺失有极大的担忧，仿佛离开了法官，整个诉讼就必然会混乱的深渊。我的观点是这种担忧是多虑了的，只要双方当事人能够合理顺畅地表达自己的主张，对诉讼中攻防环境进行全面适应，法官始终居于中立位置，公正性是无需担心的。
对于专家意见中，专家的定义与范围限制是否有必要？根据我国的社会治理经验，放开管理上的口子，必然会有大量人员涌入到原本被限制的领域内，形成鱼龙混杂的局面，按照经验，我们自然会去以行政管控的手段对人员进行范围限制，我们在对专家的门槛设定上是否也要遵循同样的方法？但是专家意见的核心是专业化的，具有高度知识性的专业论证与判断，对专家的范围进行限制乃是舍本逐末的行为。
就知识产权领域而言，目前来看这是必要的，因为知识产权法的性质决定了专家的准入门槛是有必要的。总之，专家意见往往以推断、判定、作结论的形式被运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题，它根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言。此外部分学者还认为可以将专家辅助人理解为广义的证人，那么其所作出的专家意见就具备证据的属性，庭审法官可以据此加以判断，认定案件的事实。
参考文献
[1]邹瑜，顾明：法学大辞典，北京：中国政法大学出版社，1991年，第803页。
[2]白绿铉，卞建林：美国联邦民事诉讼规则证据规则，北京：中国法制出版社2000年，第226页。
[3]王亚新：社会变革中的民事诉讼，北京：北京大学出版，2014年，第218页。