王帅
中原工学院法学院 河南省郑州市 450007
新订《民法典》中关于“建设工程合同”的条文位于合同编的第十八章，从788条起至808止，共21条，除个别条文的措辞有修改外，其余条文基本继受了原《合同法》的19条。而新增的两个条文中，第793条源于《建工合同司法解释（一）》第2条、第3条，是关于建工合同无效的处理；第806条源于《建工合同司法解释（一）》第8条第1项、第9条第2项和第10条第1款，将关于发包人承包人解除合同的情形及处理合并修改为《民法典》第八百零六条，再配合合同解除的一般性解除规则，使该类合同的纠纷处理实现了闭环。
（一）民法典建设工程合同专门解除规则的适用
（1）据806条第一款，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。将原出处司法解释条文中的“非法转包”变更为“转包”。法律是具有指引和教育的规范功能，更加追求的是使一般大众群体对法律能有清晰地认知，从而指引人们合规则地参与社会生活。因为在实践中，建设工程的承包人常误以为或自以为自身行使的是合法的转包行为，或承包人以名为合法形式实质转包的行为屡见不鲜。且由于转包行为对与建设工程领域如附骨之疽，必须施以严厉打击，所以新订《民法典》用词更为简洁，这与《建筑法》一脉相承，不给不法投机分子搞文字游戏的机会，有效避免了因立法语言不规范所造成的的歧义。对于审判人员来说，以往常常会在该类案件的判决书中经常出现“违法转包”等字眼，经此次《民法典》的“提点之后”，要在日后的审判工作中及时更正用法。
（2）《民法典》第806条第二款承包人行使解除权的情形中，将《建设工程司法解释（一）》第9条第三款“合同约定的协助义务”改为“协助义务”，扩大了发包人“协助义务”的范围，不再局限于合同约定。而一般来说，根本违约作为解除合同的基本原则，但是某些情形下从给付义务与附随义务的违反也可能构成解除合同的事由。
而此处的“协助义务”正是为了促成合同的是典型的从给付义务或者附随义务。那么在审判实践中应当怎么确定“协助义务”的范围呢？由于法律并无明文规定“协助义务”的具体情形，实践中往往因无处援引法条而感到棘手。笔者对该类案件假以搜集整理，以期能够总结出实践中常见性的违反“协助义务”的情形。
①发包人未取得规划许可证和施工许可证，导致承包人无法进场施工；
②因发包人原因致使合同竣工后无法完成验收的；
③发包人拒绝提供或怠于提供承包人进场施工的必要帮助，导致无法正常施工的；
④发包人未能提供经获批准的施工图设计文件的；
⑤发包人未组织安排承包人进场施工的，导致无法正常施工的；
⑥因发包人原因，不能排除施工场地施工妨碍的，导致无法正常施工的；
⑦工程进度分期的，因发包人原因不能按期提供工程设计图或工程款的，导致无法正常施工的；
⑧因发包人无继续履行施工合同能力和条件，导致无法正常施工的；
⑨因发包人自身其它情形导致无法正常施工的；
⑩违背了绿色原则的；
需要注意的是，民法典第9条将绿色原则确定为了民法的基本原则，因此建设施工合同的运转也必须在遵守绿色原则之下，要避免浪费资源、污染环境和破坏生态。而由于建设工程的特殊性，很容易触碰到这些红线。这就需要审判人员在个案中具体分析，毕竟因为该条款只是一项原则性规定，需要审判人员加强对该原则的理解，作出公平正义的判决。
（二）民法典中一般性合同解除规则的适用
《民法典》建设施工合同章仅针对发包人、承包人享有解除权的部分情形做出了明文规定，并不全面。本章内没有明示的情形则直接适用合同法563条的一般性合同解除规则。
（1）第806条对于发包人行使解除权的规定仅有承包人将建设工程转包、违法分包的一项。那么对于其它发包人可以行使解除权的情形如原《建工合同司法解释》第8条的前三款“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”、“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工”以及“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”被排除之外。原因是民法典》第五百六十三条中已经规定了当事人行使法定解除权的情形，比如五百六十三条第2-4款，其实涵盖了原司法解释第8条前两款的情形，所以为了民法典整体语言立法技术的简洁性，就无必要再806条重复规定。因此当法官在审理发包人请求行使合同解除权的案件时，如遇到承包人拒绝履行施工义务的，其实就符合了第563条的规定的，直接援以引用即可。但又一点需要注意的是，原司法解释第8条第3款““已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”的情形并不在第563条明确规定的情形中，因此可以适用第563条第五款“法律规定的其他情形”这一兜底条款。至于民法典正式实行后，原司法解释时候还能适用的问题，这是审判人员即将面临的一个大问题。
(2)第五百六十五条第二款，：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”，系本次新增内容。也为建设施工合同的解除带来了新的规则。当发包人或承包人行使解除权时，不必再通知对方，而是直接向人民法院或仲裁机构主张并获得确认时，合同自动解除。这规定看似保障了当事人的合同解除权，但是审判实务中，可能因为审判机关案卷数量的压力，导致该主张不能及时被得以确认，反而耽误了当事人合同解除的生效时间。因此反倒失去了通知到达时合同解除方式的时效性。但积极的意义是，当欲想行使解除权的一方当事人难以将解除合同的通知传达给对方时，多了一条救济权利的途径。因此，为了救落实好立法的本意，笔者认为审判机关对待此类问题要注意它的时效性，对于请求确认合同解除之诉的案件要提高审查效率，尽快使当事人走出被合同束缚的僵局中。
作者简介：王帅（1995.8—），男，汉族，籍贯：河南南阳人，中原工学院法学院，19级在读研究生，硕士学位，专业：法律硕士 .