程南凤
上海海事大学 上海 201306
摘要：我国现行法律未对民事诉讼领域中非法证据排除规则进行系统详细的规定，陷阱取证应当有明确的法律定位，以使法官判断陷阱证据的证据能力时有法可依，实现同案同判。应当肯定陷阱证据的可采性，限制陷阱取证仅可适用于侵权或违约案件，只能涉及财产性利益而不涉及人身性利益，并且只有在当事人穷尽其他合法取证方式仍难以取证的情况下，才可采用陷阱取证的方式取证，以免当事人滥用陷阱取证方式。
关键词：非法证据排除规则；陷阱取证；机会提供型；恶意诱发型
一、问题的提出：民事陷阱取证的困境
我国法律法规没有对陷阱取证可否在民事案件中运用的问题作出规定，与其存在关联的主要是2015年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
在司法实务中，我国民事审判首次引用“陷阱证据”一词是在北大方正诉高术天力软件著作权侵权一案的一审判决书中。在北大方正诉高术天力的案件中，一审法院采信了北大方正通过陷阱取证方式取得的证据，并支持了其诉讼请求。二审法院则认为原告的取证方式不合法，因此否定了原告提供的证据的证据能力，并改判原告败诉。时隔五年后，最高人民法院再审该案件，撤销了二审判决，判处原告胜诉。然而多数法官对通过民事陷阱取证方式获得的证据仍持谨慎甚至否定态度。
二、民事陷阱证据的证据能力探索
（一）“机会提供型”与“恶意诱发型”陷阱证据
笔者认为有必要将陷阱证据区分为“机会提供型”与“恶意诱发型”：“机会提供型”陷阱取证是指侵权人的侵权故意在取证前已经存在，甚至已经实施过该侵权行为，取证人只是为其提供了一个再次侵权的机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对侵权人的影响并没有任何实质性差别，此种情况下，即使没有取证者的引诱，该侵权人迟早也会实施该侵权行为；“恶意诱发型”陷阱取证是指侵权人在被取证人诱惑之前没有实施侵权行为的故意，而是在取证人的诱导、欺骗下产生了侵权的主观意图，从而实施了侵权行为。
（二）“恶意诱发型”陷阱证据的排除
笔者认为应当排除恶意诱发型陷阱证据。首先，笔者认为认可恶意诱发型陷阱证据的证据能力，违背了法治社会对人性的要求。人是各种欲望的综合体，一个法治社会不是要求所有生活在社会中的人都具有完美的品格，在任何情况下都能够坚守原则不实施违法行为。其次，惩罚恶意诱发型违法行为不能达到预防违法的目的。在取证人恶意诱导下实施的违法行为，由于取证人的欺骗、诱导手段的实施，使行为人在自由意志受到了干扰的情况下实施违法行为，该行为在道德上是否应当受到责难尚且值得商榷。最后，笔者认为认可恶意诱发型陷阱证据的证明能力，有违诚实信用原则。如果恶意诱发型陷阱证据的证据能力得到认可，使被取证人承担一定的不利后果，甚至承担法律责任，那么极有可能导致被取证人采取报复性行为，以相同手段实施对原取证人进行陷阱取证，从而进行打击报复。
（三）“机会提供型”陷阱证据的可采性
机会提供型的陷阱证据是否具有合法性要件，不能一概而论，而应当结合具体取证事实具体分析。
我国刑事诉讼领域明确规定了系统详细的非法证据排除规则，然而在民事诉讼领域，由于以往对于非法证据并不存在较大的争议，因此并未规定系统复杂的非法证据排除规则。从实体上看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》未对“他人合法权益”与“法律禁止性规定”进行明确说明，并未对取证的程序性问题作出规定,使得在司法实践中，对于陷阱证据能否具有合法性存在操作上的难度。我国有必要建立民事领域的非法证据排除规则，从而明确陷阱证据的法律定位，缩小法官在认定陷阱证据可采性的自由裁量权，有利于保障人权，维护司法权威性。
三、完善民事陷阱取证的制度参考
（一）完善民事诉讼领域非法证据排除规则
非法证据排除规则在刑事领域主要是为了限制公法行为，而民事诉讼领域中的非法证据之“非法”仅指收集证据的方式，无所谓程序非法。笔者认为有必要在肯定民事诉讼领域非法证据排除规则的前提下，完善我国民事诉讼领域非法证据排除规则，从而为陷阱证据找到合适的法律定位，统一司法裁判标准。
（二）依据效力层次细分民事证据类别
笔者认为民事诉讼领域可将依据证据的效力不同而将证据种类作出细分，除符合法定要件的证据外，明确非法证据的定义与范围，并建立瑕疵证据制度。同时，可以通过列举的方式，明确民事诉讼领域的陷阱取证、悬赏取证、私人侦探等取证方式的法律定位，并明确陷阱证据具有可采性所应具备的条件以及表现形式，在肯定民事陷阱证据合法性的同时，配合相应的规制措施加以限制，使得当事人在采用陷阱取证手段时有法可依，并适当的加以节制，以防止侵害他人的合法权益，法官在判断陷阱证据的证据能力以及证明力时有法可依，达到同案同判的司法效果。
（三）限制民事陷阱取证的适用条件与范围
首先，为防止当事人假借取证之名而采用陷阱取证的方式侵害他人合法权益或进行不正当竞争，取证人必须有证据能够初步证明被取证人已经实施或正在实施违约行为或侵权行为，以此来限定取证人采用陷阱取证方式的目的应当是为了收集被取证人已经实施或正在实施违约或侵权行为的证据。其次，限定民事陷阱取证方式只能用于侵权和违约案件，并且只能涉及财产性利益，若涉及人身利益则不能采用陷阱取证方式。最后，对采取陷阱取证方式的主体资格作出规定，即采用陷阱取证方式取证的主体必须是一方当事人，而不能是第三人或与案件无关的其他组织或社会团体。这是因为陷阱取证犯法本身带有一定的侵害被取证人、第三人或其他社会团体等合法权益的可能性，通过限制取证人的主体资格，可以有效降低对被取证人、第三人或其他社会团体造成权益损害的可能性。
（四）赋予被取证人救济手段
即使是仅认可机会提供型陷阱取证的合法性而否认恶意诱发型陷阱取证的合法性，在调查案件事实时，也会有利益的天平向取证一方倾斜之嫌，因此有必要赋予被取证人必要的救济手段，以平衡各方利益，使调查的真相能够更加接近客观事实。若被取证方能出示与取证方的证据证明的事实相反的证据，或被取证方能够证明其在取证方进行陷阱取证之前，并无侵权或违约的故意，而是因为取证方的欺骗、诱导、教唆或怂恿行为而产生侵权或违约的故意，并由此实施了侵权或违约行为，或者被取证方能过证明其曾多次拒绝取证方在陷阱取证过程中提出的要求，或者被取证方能过证明取证方在陷阱取证过程中使用暴力等违法手段，严重侵害了被取证方的合法权益，则法院可依法认定不予采信取证方通过该陷阱取证方式所取得的证据，不依据该陷阱证据作为裁判案件的依据。
参考文献：
[1] 付子豪.浅析民事诉讼中的陷阱证据.中共郑州市党委校学报.2016.2.74.
[2] 邱睿.论民事诉讼中的陷阱取证.连云港职业技术学院学报.2016.6.26.
[3] 杨俊谅.民事诉讼中的陷阱取证.经济研究导刊.2014.13.301.
[4] 王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究.法学.2004.1.80～94.
作者简介：程南凤（1994.05-），女，汉族，浙江杭州人，上海海事大学硕士研究生，研究方向：民商法