西北政法大学 经济法学院
摘要：20世纪中叶以前，人类将水资源视为同其他自然资源一样，可以随时无限制使用的再生自然资源，他们对水资源的缺失没有任何的担忧。目前我国将水资源作为独立的权利客体从土地中分离出来并属于国家所有，虽然这一规定有利于保护和统一管理水资源，但我国没有建成完整的水资源用益物权制度，不仅无法满足用水户的需求，而且发挥不了水资源的最大价值。由于我国的水资源时空分布不均，有些地区水资源严重短缺而无法市场配置的规则来满足用水户的需求，还有一些具有丰富水资源的地区存在利用方式的粗暴导致了有限的水资源白白流走。
本文主要通过对水资源用益物权国内外研究现状进行分析，进一步明确水资源用益物权的相关理论，对水资源用益物权的定义和性质做出界定，紧接着分析概括水资源用益物权的法律特征，以此为基础加深对水资源用益物权的理解。为促进水资源用益物权的保护，应完善相关制度，明确水权地位，并与相似权利进行区分，同步完善其配套制度，规范交易市场，明确法律责任，并运用一定的技术手段将水资源提升到商品层面而实现水权交易市场的形成，最终达到有效利用水资源和环保的目的。
关键词：水资源，用益物权，水权，对策
1、水资源用益物权研究现状
1.1 国外水资源用益物权研究现状
国外对水权的研究早就开始的。西方古典哲学在世界本原问题上，同佛教一样，采用多元论：希腊哲学家泰勒斯提出了“水是世界的始基”，在他看来，水是万物统一的基础和原因，万物从水产生的，又还原为水，世界万物形形色色、千变万化，唯有水是不生不灭的。
1.11 大陆法系国家关于用益物权的认识
很多人认为罗马法的地役权的设立目的是为了水资源的利用，从某种程度上说，罗马的地役权与当地人对水资源的利用存在极为密切的关系。当时罗马法有航行役权及其通水役权等类型，通水役权由排水役权、阴沟役权和流水役权组成，而水权和航行权所适用的对象是活水。罗马古典法中的涉水权和饮水权是针对水资源设立的，显然，罗马法中详尽地规定出关于水资源的利用。之所以出现这种状况，主要原因在于古意大利气候干旱，水资源能够对当地人的生活和生产产生非常重要的影响，因而罗马人确立人与水资源之间关系的时候使用了物权方式，而没有采用债权方式。
《德国民法典》于19世纪20年代初，它是在《法国民法典》的基础之上发展起来的，可是该法律文件并没有对水资源的利用进行规定，主要原因在于这些国家不仅对物权概念做出了明确的界定，而且开始建立物权体系，而地役权与相邻权两概念之间的区别也更加明显。
《法国民法典》规定，地役权是相邻权的一种，就是土地所有权人受到相邻关系的限制。所谓地役权，是根据双方当事人的约定，利用他人所有的土地而获得利益的一种权利。它是一种约定权利而非法定权利。人之间就水之利用就适应意见自治原则自由商定，法律不去过问。
1.12 英美法系国家关于水资源用益物权的认识
在英美法系中，由于对物权概念没有作出明确的规定，因而水资源用益物权根本无从谈起，可是却并不妨碍关于水的利用的法律制度出现。英美法系国家不像大陆法系国家一样明确规定出水资源的所有权，可是却对包括河流在内的水资源形成了自己的规则，如“自然流动原则”与大陆法系中的先占原则十分相似，这也是英美法系中最早的规则。自然流动原则规定，河岸所有者根据自己对河岸的产权享有拥有和使用水流自然流动的权利，但是在行使所有权和使用权时不应该对下游的使用者造成妨碍。这一原则要求河岸使用者不能将使用权进行转让，而美国内陆地区水资源十分紧缺，因而这一原则的局限性便凸显出来，也正是因为它的巨大局限性，因此很快便被“自然流动理论”取而代之。“合理使用理论”与“自然流动理论”最大的不同在于，它规定河岸所有者拥有转让河水的权利。
美国当前已经建立起相对完善的水法规体系，这些法律文件涉及水资源开发与利用、水资源的管理以及保护等各个领域。
1.2国内关于水资源用益物权的认识
20世纪 60 年代到 70 年代，是世界水利法大发展时期。许多国家制订了新水法，或修订了原有水法，强调水资源的综合开发和利用是新水法和修订水法的显著特征之一。我国 1942 年民国政府颁布的《中华民国水利法》，是我国第一部水利法，这部法律对水权概念进行了界定，认为水权指的是按照法律规定利用地表水或地下水获得一定收益的权利。我国 2002 年出台的《中华人民共和国水法》从法律上首次确立了取水权。目前已有的文献也都主要基于研究水权制度的发展以及进行简单的整理与研究。
邓泽延的观点是，水资源是一种重要的自然资源，既有社会价值、经济价值，又有生态价值，可是中国社会的可持续发展受到了水资源紧缺的阻碍。从表面来看，水资源短缺属于资源短缺，可从深层次分析却发现，水资源短缺更是制度短缺，只有创新制度才能彻底解决中国水资源短缺问题，因此我们必须在私法运行的基础上建立起合理的水资源财产权法律制度。尽管从当前来看，中国的水资源财产权法律制度出现了一定的发展，可是却并没有上升到立法层面。毫无疑问，物权法的出现为构建水资源财产权法律制度提供了重要前提，可是当前很多法律规定与水权属于用益物权的规定存在矛盾。因此我们必须充分利用物权法颁布的大好机遇，尽快构建水资源财产权法律制度，以便彻底解决中国的水资源问题。
王利明教授被人民日报记者采访时指出，《物权法》符合社会主义基本经济制度，体现了公有制与市场经济的结合。我们应结合社会发展的需要作出相应的调整，使我国的社会主义法律体系更加完善。
庄秋虹指出，用经济手段来保护水资源是确保自然资源最优利用的有效途径。
目前我国《物权法》的有关水权制度理论上满足不到实践的需求，在水资源危机很激烈的今天，王利明教授等一些学者支持对公有制和市场经济有相结合的态度。因此首先应将水资源所有权划入国家，并以此为基础建立水资源再分配制度，同时还要建立完善的水权市场，通过经济手段来解决缺水问题是对我国树立水资源用益物权制度有很大的意义。
2、水资源用益物权相关理论
2.1水资源用益物权定义和性质
2.11 定义
当前学界对水权的认识并未形成统一意见，围绕着是否包括水资源所有权以及水权属于单一的权利还是一组权利束主要存在以下观点，观点一认为水权包括水资源所有权和使用权；观点二认为水权指水资源使用权或用益权；观点三认为水权是与水资源相关权利的总和。笔者认为，水权应为水资源用益物权，即水权人对水资源占有、使用和收益的权利。
2.12 性质
我国学者史尚宽提出水权是一种独特的权利，同时用于私法和公法性质。一方面，水权是水权人享有的水资源收益和使用权，水权人可以将稀缺属性的水资源作为私有财产进行支配，进而获取收益，这种支配是排他性的。可见，从水权人角度分析，水权是一种私权。另一方面，水资源关系到社会公共利益，是生态环境的一部分，不具备独占性和竞争性，这种资源需要政府采取行政措施仅保护，因此水资源又属于公共品，水权具备公权性。
通过对水权的分析了解到，尽管公法色彩更强，并且从形式规范上进行分析发现强行法趋于弱化的一种表象。但是总体上来看，相比用益物权并不存在本质差异，依然存在其固有的属性。因此，水权还是一种用益物权。
2.2 水资源用益物权的法律特征
（1）水权客体的特殊性。对于水权而言，其水或者客体水包括如下两种：第一，地下水；第二，地表水。主要存在地下土壤和湖泊当中。从民法的角度出发来了解动产，对于水体而言，客体即为动产，然而并非通常所说的动产。具体如下所示：第一，此水通常的形式表现为液态，具有一定的流动性特征，无法很好的特定化，所以在对水权客体进行确定时，需要通过结合具体情况采取具有针对性的措施来达到目的。第二，在自然状态下，通常水的载体是土地，无法与土地相分离。因此在水资源的应用方面一直存在占用他人土地的一系列问题。
（2）水资源用益物权是绝对权。绝对权是相对于相对权而言的，相对权是权利主体对某些特定主体的权利，而绝对权则是对一切人的权利。水权的义务主体是除水权主体以外的其他任何人，即水权是一种对世权，而不是对人权。我国《水法》对违反规定取水的行为规定了承担民事责任的方式，如停止侵害、排除妨碍等物上请求权，也表明水权是绝对权。
（3）水资源用益物权是具有公权性质的私权。由于其公益性以及与人类生存的息息相关性，政府代表国家处理事务时，在履行水资源权利过程中，主要是通过行政措施来实施相应的管理。各国水法中大多规定水资源属于国家所有，规定的多是对水资源的保护、监督、管理、分配等内容，此外，对水资源用益物权的取得等都要受到行政机关的制约，其行使和转让等方面受到诸多严格限制。因此水资源用益物权具有较浓厚的公法色彩。在我国的《水法》中，第48条明确指出，如果想要在湖泊或者地下取水的话，需要按照取水许可制度执行，并且要征求国家的统一，在利用水资源过程中应该遵循特许物权进行，所以对于此方面的用益物权而言，具备了公权性质。明确水权公私法兼有的性质具有重要意义。因为将水权看作私法或者公法，都对法律制度具有重要影响。
3、完善水资源用益物权制度的建议
3.1立法上完善水权的相关规定，进一步明晰水权
建立和完善水权交易法律制度当务之急是通过立法对水权这一概念加以确认，进一步明确其内涵与外延，同时在水权交易制度设计过程中注意区分不同功能型水权及其可交易性。在实践中准确区分水商品买卖、水权交易与水合同债权转让，首先需要准确把握水权客体。所以水权客体应为水资源，或者说局部水资源，因为此时作为水权客体的水并未从水资源中分离出来，仍作为水资源的一部分，参与到水循环中，而水权作为准物权对客体特定性的要求可以通过法律或其它技术手段予以解决。水资源所有权、水权与水所有权是属于不同位阶的3个概念，区别于作为水所有权客体的水，如矿泉水、供水公司供应的自来水，水权的客体也应当为水资源。根据现有涉及水权交易的法律文件规定，允许进入市场进行交易的水权限定在通过技术改革、产业结构调整等方式节约下的水资源，这部分水资源所占的比例虽然不大，这样的规定具有一定的局限性，今后应当从立法上逐渐放开可交易水权的范围。
3.2健全水资源配套制度
在中国，管理和配置水资源是通过行政手段来实现的，因此限制了水市场的发育。但在水权交易过程中，由于水资源的供给量与各用户之间的需求量的矛盾越来越突出和政府对其建立的制度和相应的手段不完善，从而给水市场提供了机会。但由于水资源的自然属性和经济特性，水资源的所有权隶属国家所有，水资源配置和水权转让不能任由市场化，因此在水资源的管理上要完善政府职能。政府要建立起严格的水权交易制度并对水权交易的细节进行完善。建立起咨询、服务平台、定期开展宣传和讲座或者开启地方政府关于水权交易的公众号，让其可以精确了解到 关于水权交易的知识并且正确转让水资源。此外，应建立对水权交易专门的分析部门，来综合分析此交易存在的利与弊，从而进一步决定该水权是否可以转让。若是，则需根据上述制度为买卖双方的交易提供依据。与此同时，还要建立起水权交易的监管模式，与市场联合形成水资源的优化配置。
3.3明确水资源市场交易的法律后果
为避免违法取水行为和违法交易的增加，明确行为主体违法取水的责任，并规定对水资源交易进行中发现违法交易活动采取有效的法律措施。虽然政府是水权交易中占优势地位，但是国家提倡依法治国制度的今日，政府和用水户应该享有同等的待遇。同时，各级政府或者用水户造成的违法取水或水资源交易法律后果承担相应的法律责任。因此，水资源市场交易中明确政府和用水户的主要权利和义务，并且交易过程中造成的法律后果及违法行为应承担相应的的法律责任，这样才能保证水资源市场交易的顺利进行。
结语：开展水权交易、建立水市场是一项任重道远的工作，我国目前尚处于建立水权交易制度的探索阶段，仍然存在涉及水权的法律规定缺失、初始水权不明确、交易本身缺少法律规制等一系列问题。为了实现水权交易的健康、有序发展，水权交易的开展除了法律上的保障，还需要有一系列配套制度的建立与完善。水资源用益物权的明确和保障，是保护和利用水资源的基础，只有在水权界定清晰、交易市场健康的大框架内，我们在能在保护水资源的道路上取得进步。
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