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论公序良俗与私法自治的冲突及安置

发表时间：2020/11/9 来源：《基层建设》2020年第21期作者：陈瑞姚翠冯圆圆

[导读]

        临沂大学法学院山东省临沂市 276000
        关键词：公序良俗、私法自治.
        公序良俗原则作为民法中必不可少的一项基本原则，在现代的立法与司法实践中发挥了很重要的作用。公序良俗一般理解为“公共秩序”与“善良风俗”，前者体现国家社会利益问题，后者则体现社会道德问题，但因其高度的抽象性，难以将两者的概念表述清楚；私法自治一般是指私人可以基于自己的意志去进行民事活动的基本原则，若将二者对比，则会发现公序良俗会使人产生一种对社会的遵从感，后者则是尊重个人自由，令个人保有决定自己事情的权力。而在现实中，关于以道德秩序为主的公序良俗和以意思自治为主的私法自治何者为本位的问题，学术界中存在着争议，一派认为公序良俗限制着私法自治，要求人们在以自己的意思行事的同时，要遵守社会道德秩序、维护公共利益；另一派认为因公序良俗的含义过与抽象而存在在司法实践中被人滥用的可能，而在民法中，意思自治实为其根本，其精髓。根据这两种观点，笔者粗略的认为不能简单地将二者区分开来，应当以批判思维对待，即公序良俗虽维护了社会公共秩序和利益，但其一定程度上限制了人们直接的意思表示；私法自治虽能直接体现人们的意志，但对于意思自治的限度却没有明确的规定。
        被称为中国“公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠纠纷案件曾引起巨大的争议，法院对此案依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则进行了判决，认为黄某将遗产赠给原告虽的确是真实的意思表示，但其遗嘱内容有违反法律，并且依据《婚姻法》相关内容，黄某在没有与其妻子离婚的情况下与原告同居是属于非法同居关系，根据以上两点来看，黄某对原告的遗赠是无效的。此案的判决结果得到了民众和社会的支持，然而法律界的人士对此种判决存在两种看法，一种是认为判决结果是法官在法律出现漏洞时，积极的行使自己的自由裁量权，与《民法通则》中对公序良俗原则的解释相契合，并且产生了比较不错的社会效应；另一方则认为法院做出此判决是迫于社会舆论的压力。本案受理时间是《婚姻法》修改公布前后，而此案又涉及《继承法》相关内容，从法院的角度看，此案不仅仅是简单的遗嘱赠与纠纷案，而是对社会公共利益的一种权衡与让步，还是法院对于以后的此类案件做出的一个标榜。虽说判例制不是我们国家的主流，但是判例的作用和效果不可小觑，这就给法院提出了一个不小的问题，若是和解平息了当事人之间的纠纷，那么就可能会引起各界对公证遗嘱是否依然有效的思考；若是顺应社会公众的观点与一般道德要求，则会招来一些有思想的学者的抨击与批评。
        在司法实践中，公序良俗原则赋予了法官极大的自由裁量权。实际上，根据《继承法》有关规定，个人有独立的权力对自己的财产进行处置，即便处在婚姻状态中，在二人共有财产之外，个人也享有对其财产绝对的支配权和处置权，而深究并根据公序良俗原本之意义，则不应承认法官以限度不明确的道德观念为标准，对当事人的真实意思表示进行违背处理，如果此种权利被滥用，后果将不堪设想，甚至可能会产生能够推翻个人意思自治的威力。
        公序良俗是使得人自由的存在的前提条件，若是将解释它的权利交由唯一一人或者是某类人掌管操控，那可能将会出现黑格尔在精神现象学中所表述的“就我来说，我完全可以把我所愿意的一切东西都立为法律，同样我也可以说不能把任何东西立为法律”。因此裁决者该如何正确把握公序良俗的“度”，是我们应当思考的问题，此外公序良俗应当是作为维护社会利益的工具来使用，类似于名誉权等维护人身权利的，是具有防御性而不应是带有攻击性的色彩，更不能被所谓的道德观所绑架。

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        思考至此，要考虑的问题是，以个人自由为内容的私法自治何以在现实中起到主导作用呢？学者麦金泰尔认为，受自由主义的影响，道德相对主义开始出现并盛行，统一的道德评价标准无法在一些重大事件中获得，这就会造成道德失去了它应有的价值，而沦为工具性的手段。在个人主义的看法中，我想成为什么，想做什么完全取决于我自己的选择，社会性的事件总是可以被放到一边。然而现实中这样的人是不可能存在的，因为人要在社会中生存才会有身份，结了婚才会有丈夫和妻子的身份；生了宝宝才会有爸爸妈妈的身份；“我是存在于家庭、公司等一个个小社会之中的，如果一个人失去了群体性的协助，那么他将无法生存下去，因此，自由主义者口中的人其实是并不存在的。由此看来，关于以自由主义为基础的私法自治的有关推导其实是基于排除了社会关系下而存在的，而个人在接受社会共同体的协助的同时，也应当履行回馈社会的义务，只有每个人在一段时期内认真履行其应担负的义务，社会各种群体方可存在、继续下去，而这种责任义务很多时候便会体现在公共秩序与善良风俗对个人的要求上，比如说《合同法》中双方都要承担诚实信用的义务。由此看来，公序良俗应当是对私法自治起到最低防线性的保护作用，与私法自治并行，以公共利益的名义对私法自治进行适当的调整和校正。
        那么公序良俗与与私法自治二者的关系真的是不可调和的吗？这个问题的答案应慎重考虑，不应武断回答是或非。以上的推论中，我们将公序良俗与私法自治二者分别从正反两方面做了分析，不难发现二者各有各的优越之处，同时也存在着缺陷。公序良俗分为公共秩序与善良风俗，公共秩序不难理解，有规定的条理法规之类，善良风俗不同，善良一词比较偏道德性，“善良”标准和程度也不好衡量和判断，但不好判断并不意味着不能判断，所以享有国家司法权的法官，自然有权利对善良的程度做出一个倾向于理性的判断。同时，私法自治虽以个人自由为主要意思，但其中也蕴含着其对于国家制定的社会公共秩序必须予以一定程度的尊重，因此我们可以发现公序良俗与私法自治二者内部其实存在着耦合现象，前者对于后者存在管束的行为，后者对前者又进行了妥协。
        所以公序良俗与私法自治应该以哪种状态共存于民法规范体系中呢？首先可以确定的是，没有公序良俗进行制约的私法自治与意思自治过于突出的公序良俗都是不可取的，二是应当避免将公序良俗与私法自治置于同等地位来对待的行为或想法。民法作为市民社会性质的法，其规定的内容都是为了承认个体在不妨碍他人的情况下享有最大限度的自由，而公序良俗的作用则是令个体的行为与意志不受他人妨碍，同时个体的行为也不能妨碍到他人的真实的意思表示，即公序良俗仅应对私法自治起到合理限制的作用，而不应当压制甚至取代私法自治的主要地位。
        因此，在民法总则的原则的位次安置上，私法自治应当作为私法的最基本原则，公序良俗应当作为第二性原则，对私法自治起到解释与补充的作用，公序良俗作用的发挥要在保证不会使私法自治的地位发生改变，只有如此，二者才能在私法体系中和谐共生，和平共存。
        参考文献：
        [1]谢潇公序良俗与私法自治原则冲突与位阶的妥当性安排（J）《法制与社会发展》2015年
        [2]谢嘉琪复杂客体分类标准研究（D）南昌大学 2019年7月
        [3]高凡《民法总则》公序良俗的具体化研究（D）西南政法大学 2018年3月
        作者简介：陈瑞，出生年月2000年8月，性别女，汉族，籍贯山东省青岛市
        姚翠，出生年月2001年12月，性别女，汉族，籍贯山东省乐陵市
        冯圆圆，出生年月1999年 12月，性别女，汉族，籍贯山东省菏泽市