潘宏建
河南仟问律师事务所 河南郑州 450003
摘要:近年来，我国经济发展方式在经历着深刻的变革，与国民生活息息相关的建筑工程企业在施工的质量、施工监管力度的工作等方面否都提出了更高的要求。仅从在这一点上就凸显了我国建筑工程质量法律监管的重要性。本文立足社会新形势，谈谈当前建筑施工企业发展过程中非常热门的“挂靠”问题，分析这种借用其他单位资质进行工程承建的行为带来的法律风险和有效的规避对策，更好的提升建筑施工过程中的质量安全问题，促进企业的可持续发展。
关键词：建筑施工；企业发展；挂靠问题；法律风险；对策
现阶段，建筑行业通过设计、施工、过程监管、责任追究等系列制度的完善，其施工合同也越来越趋于复杂化。而法律制度的日益完善虽然在一定程度上促进了企业的稳定发展，但是还是很多的企业为了提升本企业的施工资质，钻了法律的“空子”，利用“挂靠经营”的方式，为企业发展谋求更多的捷径和利益，严重违反了相关法律、行政法规中的强制性规定，同时也给企业发展与建筑施工质量带来了较大的法律风险和安全隐患。
一、建筑企业发展过程中遇到的“挂靠”概念和法律风险问题分析
（一）概念分析
当前很多建筑行业在开展某种建筑类型活动的期间会产生不具备其要求的建筑主体或者与某项目要求对应的资质的情况，因此很多企业都会以“挂靠经营”作为一种常见的经营方法，通过向其他企业缴纳一定的费用，来使用其名义进行项目招揽或施工。挂靠行为的一般表现形式，包括无资质的主体借用其他主体资质、不同资质等级的主体相互串用资质。从法律意义上来说，“挂靠经营”合同并无具体的法律文件支持，挂靠经营与施工行为的认定标准必须与冒名施工、内部承包和转包等情形区分开来。同时，企业必须明确，挂靠“资质”给企业管理和施工方面会带来什么样的法律风险。
（二）风险分析
1.税收风险。在当前的建筑施工企业发展中涉及的缴税种类会随着其发展的项目增长而不断增多，比如营业税、印花税、企业及个人所得税、城市维护建设税等等，税额计算与过去相比更加复杂。被挂靠的单位一般承接很多不同项目挂靠，以至于增值税的进项和销项无法匹配起来，不仅为挂靠经营的企业提供了偷漏税空间，也给财务管理造成漏洞和巨大损失，进而埋下了权力寻租的隐患。
2.合同风险。随着时代发展，我国建筑业中违法转包、非法分包、挂靠施工等现象有增多的趋势。在建设施工合同法律关系中，一旦存在挂靠现象，法律关系就变得复杂，哪怕在最简单的发包人——承包人——挂靠人的三方关系上，也存在很多值得探讨的问题。比如违法转包人、分包人和被挂靠人等在向下家收取一定管理费后往往对于发包方是否及时支付工程款漠不关心。在司法实践中，各地法院哪怕是统一法院的不同法官对于挂靠人能否直接起诉发包人索要工程款的问题都有不同看法和处理方式，出现了同案不同判的现象，而且纵观各个地方高院，关于挂靠人和发包方是否成立事实合同关系、如何认定事实上的权利义务和法律事实等问题都存在着解答的各种差异。
3.安全风险。
关于“挂靠”的法律属性问题和挂靠人是否属于“实际施工人”问题，学界有不同的观点。挂靠在一定条件下可以是一种委托代理关系，被挂靠人与挂靠人是委托与受托的关系。在另一种条件下，挂靠人与被挂靠人也可以是发包与承包的关系。除此之外，还有承包承租的经营关系、托管关系或者借名行为。从这一点上来说，即虽然被挂靠方在整个建设工程中仅收取管理费，实际施工人另有其人，但根据合同相对性的原则，承包人仍然需要向发包人承担履行整个建设工程合同的义务。即挂靠人若不采取规范的劳务分包，招用的零散劳动者发生工伤等安全事故，将由被挂靠人承担用工主体责任[1]。同时因被挂靠方对工程质量安全管控力度有限，工程安全质量隐患也将显著增大，若出现重大安全责任事故或质量事故，被挂靠人还有可能存在承担刑事责任风险。
二、“挂靠”法律风险应如何采取对策
首先，对于建筑施工企业“挂靠”行为中的税收风险，负责人要面对新形势发展，加强对相关税法的学习和研究，进一步完善合同管理制度，保证总部权力高度集中。同时，高度集中财务管理中的收支两条线，建立财务共享服务中心，合理地规划扣税方法，如实报销各种费用。除此之外，在跟挂靠人签订劳动合同的过程中，要以工期为限，签订劳动期限，对项目管理进行合理的费用设计和报销，按照相关的管理规定和税法正常缴税，集中做好进项税收风险管理工作，保证挂靠经营合法的同时将税负降至最低，同时降低挂靠风险，获取最大收益。
其次，对于建筑施工企业“挂靠”行为中的合同风险，在《司法解释(一)》第二十六条的观点中，实际施工人依照该条款直接起诉发包人主张权利应当是有限度的[2]。各级法院在处理该类案件时应坚持，除特别规定外不轻易突破合同相对性的态度，同时，对司法解释的理解和执行需要准确，根据合同相对性的民法原则，应当按照各对签约主体的合同关系分别处理，不能随意扩大司法解释规定的控制范围。
而站在施工企业的角度上来说，要加强企业内部严格管理制度，工程建设施工合同内容要需要充分的结合施工进程来进行相应的变更；设置专门的法律部门来认真做好质检、规划、税务风部门的管理审批以及施工合同的全方位审查与管理，并完成对接；督促承建双方严格按照合同内容履行自身的责任与义务，各个部门彼此之间应相互扶持，保障整个施工的合法化进行。
最后，对于建筑施工企业“挂靠”行为中的安全风险，应选择运营正常且业绩良好的法人企业作为内部承包人，若实际施工人为自然人，最好要求同时要求其提供运营正常，经营业绩较好的企业法人作为担保[3]。明确挂靠人直接起诉发包人权利的必要性和合理性，更好地保护自身权益，维护社会稳定；加快完善建筑工程质量监管法律制度，明确界定和厘清监管主体间的权利义务关系，比如挂靠项目的准入机制、对企业的评级等，完善对监理方的责任规范，通过网络管理平台明确分包项目的具体实施情况和各级负责人，实现信息的共享，彻底落实“谁监理、谁负责”的终身责任制度；通过与保险公司缔结合同，将工程质量问题造成的不可预知风险转嫁给保险公司，促进保险公司和参建各方利益的制衡，促进建筑工程行业的良性健康发展；加快改革公共建筑工程的竣工验收制度，强化公共建筑工程质量验收中的政府责任，探索建立专业第三方机构工程验收制度，设定重大安全事故的惩罚性赔偿制度和刑事责任的追究力度，以足够严格的法律追究制度保障整个工程的设计、施工和使用，保障工程建设安全、有序进行。
参考文献
[1]王欢.建筑工程违法分包、转包、挂靠的认定及其法律风险[J].砖瓦世界，2020，(16):295-296.
[2]马学忠.浅谈建筑施工企业营改增后挂靠项目的税务风险防范[J].现代经济信息，2020，(16):97-98.
[3]禹超颖.建设工程被挂靠企业存在的法律风险及对策研究[J].法制与经济，2020，(4):93-94.