杨敏
四川省社会科学院 四川成都 610071
摘要：伴随着便捷的移动支付产生了一系列新型犯罪形式，较为典型的是通过偷换商家二维码，获取不当利益。对于该犯罪行为的定性问题引发理论界和司法界热议。本文首先区分盗窃罪与诈骗罪，二者泾渭分明之处在于后者存在受害人基于处分意识的处分行为，而前者不存在；其次，从受害人及其受损利益来看，二维码调包案中的受害人是商家而非顾客，因顾客未向其完成支付行为，而损失了作为债权的财产性利益；最后，分析二维码调包案的犯罪构成及诈骗罪认定困境，从而得出二维码调包案认定为盗窃罪更为合理的结论。
关键词：偷换二维码；盗窃罪；诈骗罪；犯罪定性
一、问题的提出
随着移动支付的普及，出于方便，越来越多的人选择扫二维码而非使用现金来进行日常交易。但随之而来的是一系列关于移动支付的新型犯罪的出现，其中比较典型的就是犯罪人通过偷换商家二维码，经顾客的手，将顾客本来应该汇入商家移动支付账户的钱汇入到犯罪人的账户，从而达到非法取财的目的。这种犯罪的现实案例已经有了很多。并且有时犯罪金额还很巨大，在广东省佛山市，就有两名犯罪嫌疑人以商业街内的小商品店铺为目标,通过秘密更换商家收款二维码的行为实施违法犯罪活动。直至被抓获前，嫌疑人共作案320多起 ,获利超 90 万元。这类案件被称之为“二维码调包案”，案件本身的事实认定并不复杂，但因为融合了新时代新因素，使得犯罪情状相当杂糅，行为既有窃的内涵，也有骗的内涵，犯罪行为的性质也变得难以认定。该种犯罪究竟属于盗窃罪还是诈骗罪在学术界引起了诸多争议。
以周铭川为代表的学者认为构成盗窃罪，认为“行为人通过秘密手段从而将商家的财物转移为自己非法占有，完全符合盗窃罪的构成特征”。张明楷教授则认为，“完全可以直接归入传统类型的三角诈骗，或者可以尝试构建新类型的三角诈骗”。还有人认为直接就构成针对商家或顾客的普通诈骗。
学者在这个问题上存在很大分歧，而实务界的分歧则不那么巨大，在司法实践中这类犯罪多被法官定性为盗窃罪。至于这类案件的性质为何，首先需要注意盗窃和诈骗两个罪名的区分，其次要弄清楚在这类案件中犯罪的受害者是谁，受到侵害的利益究竟是什么。
二、盗窃罪与诈骗罪的区分
盗窃罪和诈骗罪都是相当古老的犯罪，估计从人类有私产的意识开始，二者就出现了。并且随着时代的发展，人们对于这两种古老的犯罪的理解也一直在变化。在贝卡利亚的时代，盗窃还只是被认为是一种产生于贫困和绝望的犯罪，是不幸者的犯罪。 而现在盗窃也产生于贪婪。在我国法律中，二者都是侵犯财产的犯罪，刑法典也没有对这两个罪名的具体解释。在犯罪构成方面，这两个罪名在犯罪主体上没有什么差异，二者都对犯罪主体没什么特殊要求。在犯罪的主观方面，二者之间的差异也不是很明显，两者都是故意类犯罪，犯罪目的也基本相同，都是想将不属于自己的财物据为已有。真正让两个罪名不一样的地方还是在犯罪的客观方面。具体还是在于盗窃与诈骗行为的辨析。
（一）盗窃行为分析
一般认为盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有公私财物的行为。这里就引出了盗窃两个重要特征，其一，盗窃是秘密窃取，其二，盗窃窃取的是公私财物，是财产所有权以及财产性利益。
1.秘密窃取的含义
秘密窃取中的“秘密”二字就要求以不为人知的方式转移对财物的占有，至于如何不为人知，就没有什么要求，只要能做到不为人知就行。而张明楷教授则更进一步，认为针对非法公开取得他人财物的行为应该认定为盗窃罪，主张“对不能评价为‘抢夺’的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。这是近些年越来越得到学界赞同的观点。“窃取”二字则表明，在转移财物占有的过程中，由犯罪嫌疑人进行财物的转移，不能假借被害人之手进行财物转移。很显然，在这个过程中，被害人没有想要转移占有的意思，被害人对占有转移在主观意思上是拒绝的。
2.盗窃的对象
盗窃的对象是公私财物，从作为一般流通物的货币到具有价值的物品，不论是私有还是公有，都能成为盗窃的对象。普通的物品以及货币自古以来就是盗窃犯追求的对象，但是随着时代的发展，越来越多不同于传统物品的事物成为盗窃犯追逐的对象，也给盗窃罪的判定带来了疑惑。例如说电、天然气等不具有固体形态却又极具价值的能源，但这些无形物依旧能纳入有经济利益的物品的范畴，所以，很自然的，盗窃这些有价值的无形物也构成盗窃罪。同样因为时代的发展，越来越多过去未曾出现过的事物或利益被认可为能成为盗窃的对象。2013 年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》就已经将有价支付凭证、有价证券、有价票证列入了盗窃罪的对象并规定了相关涉案凭证的计算标准。目前来看，盗窃的对象不仅包括有形物还包括无形物，不仅包括所有权，还包括范围更广的财产性利益。
（二）诈骗行为分析
诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为，行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，被害人因为行为人的欺诈行为而产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，行为人因此取得财产，被害人从而受到财产上的损失。
1.诈骗的成立
欺骗只有两种方式，其一是虚构事实，其二是隐瞒真相，人类所有的欺骗手段总结起来就只有这两种方式。虚构事实和隐瞒真相，内涵都属于向受骗人传递不真实的资讯。要完成欺诈，首先行为人要受害人实施欺骗，如果没有欺骗存在，就不存在诈骗问题。在行为人实施欺诈行为以后，被害人要因行为人的欺骗产生错误意识转移了财产占有，这些行为之间要严格满足因果关系，才会成立诈骗。
2.处分意识
诈骗罪一个很重要的特征就是在诈骗发生的过程中，存在受害人的处分行为。处分行为的存在是诈骗罪成立的重要条件，关于这一点没什么争议。随着诈骗罪研究的深入，学界开始了对处分意识的讨论，无处分意识是否就不存在处分行为，关于这个问题，学者们有不同的看法。对处分意识持非必要观点的学者认为，只要财物外形上的占有转移为被害人所知，那么就属于诈骗罪的认识错误，被害人据此做出的行为就是处分行为。对处分意识持严格必要观点的学者认为，除了处分行为的转移效果，被害人还要认识到作为处分对象的财物的种类、数量、重量、价格或价值的等要素方可成立处分行为。张明楷教授则持缓和观点，认为被害人只要对财物转移的外观事实和财产本身有一定认识，就应当认定具有处分意识。很显然，不管是哪种观点，都赞同行为人在处分自己财物时，都要有对处分行为可能产生的财产减损效果的认识。只不过大家对处分意识的定义不同，如果将处分意识定为“要对处分行为可能产生的财产减损效果有认识”这一最基本的意识，事实上，传统的关于处分意识的各种观点都属于处分意识必要说的观点。这表明，处分意识必要说是我国学界的通说，只有存在处分意识，才能成立处分行为，才能成立诈骗。如果从一开始，受害人就不可能产生相关的处分意识，诈骗便无从谈起。
3.三角诈骗
三角诈骗是不同于普通诈骗中一类诈骗，三角诈骗具体是指行为人以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方法，对他人（指受骗人）进行欺骗，使受骗人信以为真并基于错误的认识，对他人（指被害人）的财产进行错误的处分，致使被害人遭受财产损失的行为。三角诈骗的特点在于，受骗人不是受害人，受骗人转移给行为人的不是自己的财产而是第三人的财产。在三角诈骗中尤其要注意受害人转移的是谁的财产，如果转移的是受害人自己的财产，直接从普通诈骗的角度来讨论，如果转移的是第三人的财产，才真正需要从三角诈骗的角度来研究问题。
（三）区分关键
通过上述分析，我们可以发现，诈骗和盗窃行为最明显的不同就在于转移财物占有的方式不一样。盗窃是行为人通过秘密窃取的方式转移财物的占有，占有的转移需要行为人“自己动手”；诈骗则是行为人通过让受害人产生错误地意识，错误地将财物交付给行为人。
三、 二维码调包案中的受害人及其受损利益
（一）二维码调包案中的受害人判断
在二维码调包案中，实施调包行为的人很显然就是施害人，那么谁是受害人呢？我们需要回顾一下，施害人是怎么一步一步实现其犯罪目的的，首先，他需要偷换商家二维码，然后就只需要等待。在顾客向商家付钱的时候，顾客就会扫实际已经发生调包的二维码，将本来应该属于商家的钱汇给施害人的账户。在整个过程中，受害人只有两个候选人，其一是顾客，其二是商家。对于顾客来说，他享用了商家提供的服务，按照市场规则，等价交换，他应该向商家支付报酬，现实中，他也确实想这么做，但因为施害人的存在，他将报酬支付给了施害人。在整个过程中，顾客其实没有什么损失，所以顾客不是受害人。
（二）受损利益性质
延续上述判断，既然顾客不是受害者，那么损失的利益就不是顾客所直接拥有的金钱。既然商家才是受害者，就要从商家的角度来看，其究竟损失了什么。在与顾客的交易中，商家提供商品或服务目的是换取货币这种一般等价物，本案中，商家都如约提供了商品或服务，但是因为施害人的存在，商家没有得到对价付款。商家损失的是预期应该得到的价款，在一般的现金交易中，表现为预期应该得到的金钱，在移动支付时代则是预期应该得到的转账，是一种财产性利益。但不管是预期应该得到的金钱还是预期应该得到的转账，商家失去的都不是所有权，因为根本就没有发生顾客与商家之间的物权处分行为，商家对于这些预期的利益都没有所有权，商家真正失去只可能是债权。
顾客不管是现金支付还是扫码支付都是一种对债务的履行，但现在由于施害人的存在，虽然没有实现合约的本来目的，但是顾客已经履行完了债务，商家也不能再向顾客主张行使债权。因为虽然履行过程中发生错误，根源也在施害人，但履行发生错误地直接原因却在商家自己身上，是商家要求顾客扫的错误的二维码，对于顾客来说，其债务怎么履行由商家说了算，既然商家要求如此履行，顾客只能这么做，顾客按照商家的要求履行完了债务以后，商家的债权自然就消失了。整个过程中，商家拥有一次要求顾客向指定账户付款的债权，这本来是商家用来增加自己财富的机会，却由于施害人的行为，而丧失债权。所以商家真正失去的是债权。
四、调包案的犯罪性质之合理性分析
盗窃罪与诈骗罪最明晰的界限就在于诈骗罪中存在受害人基于处分意识的处分行为。在二维码调包案中的受害人很显然是商家而非顾客，并且由于未完成交付，商家并不享有顾客支付的财物的所有权，商家真正失去的财产性利益其实是债权。基于上面两个层析的分析，我们会发现调包案中的犯罪应当被定性为盗窃罪，相较于定性为诈骗罪，定性为盗窃罪显然更加合理。
（一）符合盗窃罪的犯罪构成
首先，进行二维码调包的行为人的主管目的是非法占有原本属于商家的财产性利益，这一点符合盗窃罪的主观条件。其次，二维码调包案中的行为人的行为满足秘密窃取的要求，不论是顾客还是商家在案发时，都不知道原本应当属于商家的财产性利益发生了占有的转移。最后，争议最大的就是商家所享有的债权是否可以成为盗窃罪的对象。我认为，调包案中商家所享有的债权可以成为盗窃罪的对象。在调包案中，通过对商家债权的盗窃，行为人能直接获得金钱利益，与直接盗窃财物无异。与之很相近的是，法律规定，行为人盗窃欠条使自己免于债务清偿的义务，达到一定金额也以盗窃罪论处，而行为人盗窃与自己不相干的欠条则不会受到盗窃罪的处罚，其背后的逻辑就是，如果盗窃的债权能使行为人直接受有财产性利益其就与直接盗取财物无异，应当被直接归入盗窃罪，这类债权自然能成为盗窃罪的对象。所以，在调包案中，商家所享有的债权可以成为盗窃罪的对象，不会对行为人构成盗窃罪形成阻碍。
（二）不存在针对顾客的普通诈骗
关于是否成立诈骗罪，有人认为构成针对顾客的普通诈骗，基于上文的分析，我们知道，在二维码调包案中，真正的受害人其实是商家而非顾客，所以根本不可能存在针对顾客的普通诈骗。那么是否会存在针对商家的普通诈骗或者特殊的三角诈骗，答案同样是否定的。
（三）不存在诈骗罪中的处分行为
关于二维码调包案中是否存在诈骗罪，支持其中存在诈骗罪的人构建了该案的三种诈骗罪模型，其一是针对顾客的普通诈骗，其二是针对商家的普通诈骗，其三是存在三角诈骗。其中，第一种最好反驳，已经在上文中排除掉了。至于第二种和第三种观点，其实他们都存在一个共同的问题，那就是在二维码调包案中不存在构成诈骗罪的关键的处分行为。
如前所述，处分行为是要有处分意识的，处分行为人的处分意识不要求很高，但是起码应该知道相关财产性利益占有转移的发生。而在二维码调包案中，不论是顾客还是商家都没有意识到，顾客扫码支付会导致相关的财产性利益的占有，转移到一个未曾露面的施害人手上，而且这很明显是违反顾客和商家意识的。所以，在二维码调包案中，顾客和商家都不可能存在处分意识，他们的行为都不构成诈骗罪所要求的处分行为。所以无论是针对商家的普通诈骗还是特殊的三角诈骗在二维码调包案中都不可能成立。
综上所述，基于盗窃罪与诈骗罪的区分，以及对受害者的定位以及受损利益的分析，在二维码调包案中，应当将偷换二维码取财的的犯罪行为定性为盗窃罪。
五、结语
时代的发展总是出乎人们的想象，也导致了越来越多的法律新问题。并且，时代新问题总是颠覆我们原来的固有理解，让我们疑惑。但是新问题固然新颖，依旧有其本质规律，在面对刑法新问题时，我们应当注重回归本源，从基础辨析入手，一步步抽丝剥茧，并注重法律解释方法的运用，这样终能解决看似杂糅的新问题。
参考文献
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作者简介：杨敏，女，四川省社会科学院，硕士研究生。